În ciuda nenumăratelor apeluri ale magistraților români și ale organizațiilor europene și internaționale, adresate sub toate formele posibile, în sute de demersuri în ultima perioadă, Parlamentul României își continuă imperturbabil sprintul final, consternând statele partenere și, în fapt, întreaga lume civilizată.
Modalitatea de reglementare, care amintește de celebrul ritm din perioada comunistă ”Hei, rup! Hei, rup! Cad stânci de fier în lupta dusă de brigadier”,[1] exclude ab initio orice formă de dialog (simulat precum într-o piesă de teatru absurd) cu orice actori relevanți, în fapt imposibil dacă deosebirile dintre cei care îl poartă sunt ireductibile. Participanții la dialog trebuie să împărtășească valori comune, să accepte reguli și principii echivalente, or unul dintre principiile inerente unui stat democratic obligă la respectarea patrimoniului constituțional comun al statelor de drept, conform standardelor și bunelor practici în domeniu dezvoltate de Comisia de la Veneția.
Modificările cerute de legi de o importanță capitală, cum sunt și Codul penal, respectiv Codul de procedură penală, nu se adoptă cu viteza luminii, în proceduri de urgență inventate în nopți caniculare de vară, în timpul vacanțelor, în disprețul lumii civilizate, ci prin dialog, cu studii serioase de impact și cu implicarea tuturor experților tehnici relevanți, cu precădere cei internaționali.
Amendamentele adoptate de Parlament depășesc „dezideratul” afirmat de reprezentanții puterii legislative, acela de a nu face mai mult decât o punere în acord a dispozițiilor legale cu deciziile Curții Constituționale, trecându-se în zona unor analize de oportunitate din punct de vedere al politicii penale a statului, ceea ce înseamnă, spre exemplu, o cumpănire atentă cu privire la necesitatea de a proteja în mod efectiv valorile sociale vizate de fapta antisocială săvârșită de funcționarii publici, respectiv protejarea integrității patrimoniului public.
O schimbare radicală a opticii legiuitorului asupra răspunderii penale a funcționarilor publici ar trebui să fie rezultatul unei dezbateri serioase în mediul juridic și în societate, pentru a evita orice posibile consecințe negative, cum ar fi vulnerabilizarea relațiilor sociale care trebuie să se întemeieze pe încrederea în activitatea funcționarilor publici, nicidecum luată prin încălcarea dispozițiilor Convenției Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003.
Spre exemplu, modificarea infracțiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art.297 din Codul penal, reprezintă în realitate o dezincriminare de facto a acestei infracțiuni, iar elementele introduse de legiuitor nu au legătură cu constituționalitatea normei: reducerea pedepsei la maxim 5 ani închisoare (de la 7 ani în forma tip prevăzută de art.297 din Codul penal și de la 14 ani în forma agravată prevăzută de art.13 ind. 2 din Legea nr. 78/2000) și excluderea posibilității interzicerii unor drepturi, precum cel de a fi ales sau de a ocupa funcția care a facilitat săvârșirea infracțiunii, aspect ce nu este inserat în nicio decizie a Curții Constituționale și nu este justificat în nicio manieră de inițiatorul legii.
Efectele pe care această modificare urmează să le producă trebuie privite, pe de o parte, în raport de termenele de prescripție, și, pe de altă parte, prin raportare la caracteristicile infracțiunii și derulării procesului penal și la incidența altor dispoziții de drept penal, precum confiscarea extinsă.
Reducerea pedepsei are ca efect imediat calcularea termenului de prescripție ținând seama de o categorie diferită de infracțiuni, privite de legiuitor ca fiind mai puțin grave, fiind aplicabil un termen de prescripție de 5 ani care se poate mări la 7 ani și 6 luni, dacă în cauză se începe urmărirea penală față de o persoană. Comparativ, varianta agravată are în prezent un termen de prescripție de 10 ani, care poate fi prelungit până la 20 de ani, în cazul prescripției speciale. Efectul imediat pe care această modificare îl va avea va fi constatarea împlinirii termenului de prescripție pentru faptele care au fost comise înainte de anul 2011, indiferent dacă acestea sunt în faza de urmărire penală sau în faza de judecată. Un efect similar și care poate fi analizat statistic a fost generat de modificarea dispozițiilor art.215 alin. (5) din Codul penal din 1968, printr-o diminuare a pedepsei de la 15 ani la 5 ani.
Reducerea limitelor de pedeapsă, având drept consecință reducerea termenelor de prescripție a răspunderii penale, nu este în vreun fel argumentată și nici dedusă din nevoi acute și actuale de ordin social. Dimpotrivă, numărul frecvent al acestor infracțiuni și continua încălcare a legii de persoane aflate în diferite funcții publice nu justifica o astfel de intervenție legislativă, care, pe lângă faptul că încurajează încălcarea legii penale, mulțumită relaxării condițiilor de incriminare, face posibilă apariția altui tip de abuz, săvârșit în afara unui folos material necuvenit și prin care instituțiile din mediul public și privat pot fi practic devalizate.
Incriminarea propusă pune chiar bazele unui sistem autocratic, întrucât nu permite pedepsirea unor forme de abuz în serviciu străine obținerii de foloase patrimoniale, consolidând rețele de crimă organizată angajate în sustragerea resurselor publice sau în subminarea cu bună știință a statului român și intereselor generale ale societății, profitând de insuficiența cadrului normativ general, privind siguranța națională a României.
Nu în ultimul rând, trebuie avut în vedere faptul că infracțiunea de abuz în serviciu este, de obicei, sesizată la o perioadă mai mare de timp de la săvârșire, fie în urma unor controale ale autorităților administrative, fie în urma constatării lor de noua conducere a instituției, astfel că există posibilitatea ca autoritățile judiciare să afle de existența infracțiuni după 1-5 ani de la săvârșirea acesteia. Investigarea propriu-zisă a infracțiunii, până la trimiterea în judecată, presupune, de cele mai multe ori, administrarea de probe tehnice, precum expertiza, care poate dura o perioadă lungă de timp, audierea a numeroși martori, analizarea înscrisurilor, efectuarea de comisii rogatorii atunci când fondurile au fost externalizate, probatoriu care este imposibil de administrat în intervale scurte de timp, cu respectarea drepturilor părților.
Introducerea scopului calificat, ca element de tipicitate, prin inserarea sintagmei ”în scopul de a obține un folos material patrimonial”, element ce nu este invocat în nicio decizie a Curții Constituționale, nu este în concordanță cu valoarea protejată de norma în discuție și nu are nicio justificare obiectivă, cauzarea unei pagube fiind suficientă pentru a califica fapta intenționată a funcționarului ca infracțiune.
Abuzul în serviciu a fost incriminat pentru a asigura apărarea relațiilor sociale privitoare la realizarea sarcinilor de serviciu în instituțiile publice, încălcarea dispozițiilor legale de către funcționarul public și producerea unei pagube fiind considerate suficient de grave pentru a fi în sfera de aplicare a dreptului penal. Condiționarea existenței infracțiunii de obținerea folosului material patrimonial ar conduce la sancționarea unei fapte prin care, spre exemplu, funcționarul a obținut 50.000 de lei prin încălcarea dispozițiilor legale și nepedepsirea unei fapte prin care funcționarul a cauzat intenționat o pagubă de 1.000.000 de lei, dar nu a obținut niciun beneficiu propriu. În plus există posibilitatea ca funcționarul public să urmărească obținerea unui folos nepatrimonial prin săvârșirea infracțiunii, situație ce este exclusă de legiuitor prin modificarea adoptată. Date fiind condițiile actuale de incriminare, multe dintre faptele cu un grad sporit de pericol social vor scapă incidenței legii penale, în cazurile în care făptuitorul nu acționează în scopul de a obține un beneficiu material.
Textul propus se îndepărtează și de la modelul european în materie, care face din existența scopului calificat de obținere a unui folos material necuvenit o condiție de agravare a răspunderii penale a făptuitorului, astfel încât, și dintr-o atare perspectivă, condițiile de incriminare introduse determină îndepărtarea și mai mult de politica internațională în domeniu, axată pe combaterea corupției, ce pune în pericol însăși democrația.
Condiționarea obținerii folosului pentru ”sine, soț, rudă sau afin până la gradul II inclusiv” și excluderea celei mai întâlnite forme a abuzului care presupune obținerea unui folos material (în prezent incriminat de Legea nr.78/2000) pentru altul sau prin persoane interpuse, aspect ce nu a fost sancționat de Curtea Constituțională, mai mult, dispozițiile art.13 indice 2 din Legea nr.78/2000, în forma în care pedepsește și obținerea unui folos pentru un terț, au fost declarate constituționale.
Introducerea unei condiții referitoare la poziția subiectivă a făptuitorului față de beneficiarul produsului infracțiunii este de natură să restrângă, în mod nejustificat, aria de incidență a infracțiunii, prin excluderea oricăror persoane care s-ar afla în legături de interese cu făptuitorul, altele decât cele care au calitatea de soț, rudă sau afin până la gradul II inclusiv. O astfel de condiție nu este impusă nici prin jurisprudența Curții Constituționale și nici prin expunerea de motive, de unde reiese că soluția legislativă propusă este promovată aleatoriu, fără a avea în vedere faptul că România și-a asumat, la nivel internațional, obligația de a sancționa astfel de fapte chiar în beneficiul unui terț și fără a lua în considerare că în prezent interpunerea unor persoane în lanțul infracțional, săvârșirea infracțiunilor prin utilizarea ”oamenilor de paie” și urmărirea intereselor unor grupuri infracționale care în mod evident nu sunt legate prin relații de familie sunt modalități frecvente de comitere nu numai a abuzului în serviciu ci și a altor tipuri de infracțiuni, precum luarea de mită, evaziunea fiscală, spălarea banilor etc.
Astfel, se ajunge la situația de a exclude din sfera aplicării legii penale acele fapte care se circumscriu noțiunii de abuz în serviciu, dar care au fost comise în beneficiul rudelor îndepărtate, în favoarea unui partener de afaceri, a unei societăți agreate, a unui grup de interes sau în interesul unei persoane care urmează la un moment să gratifice funcționarul public în numerar, spre exemplu, fără a se putea stabili legătura cu infracțiunea de abuz.
Forma adoptată de legiuitor se confundă cu dispozițiile art.301 din Codul penal, care interzic, fără a fi necesară încălcarea unei dispoziții legale, luarea unor decizii sau atribuirea contractelor de către funcționar membrilor de familie enumerați și în cuprinsul art.297 din Codul penal. Mai mult, pedeapsa pentru cele două infracțiuni are un maxim identic, de 5 ani închisoare și, în mod surprinzător, în cazul în care funcționarul nu încalcă legea și sunt incidente dispozițiile art.301 din Codul penal, interzicerea drepturilor pe o perioadă de 3 ani este obligatorie.
Într-o explicație practică, dacă un funcționar public atribuie un contract societății condusă de fiica sa, care produce bunurile și ar putea executa contractul și care participă la licitație fără nicio încălcare a legii, acesta riscă o pedeapsă de până la 5 ani și interzicerea unor drepturi. Dacă același funcționar încalcă dispozițiile legale și creează condiții favorabile societății fiicei sale sau atribuie contractul, fără ca societatea să îndeplinească condițiile legale, riscă aceeași pedeapsă fără însă a-i fi interzise niciun fel de drepturi.
Prin modificarea elementului material din ”neîndeplinirea unui act” în ”refuzul de a îndeplini un act” sunt excluse toate acele situații în care funcționarul public lasă în nelucrare un act ce trebuia îndeplinit, dar nu își exprimă refuzul sau nu îi este solicitată o astfel de atitudine, mai ales în cazul în care funcționarul public este conducătorul instituției, caz în care ne-am putea imagina că sfera persoanelor care i-ar putea solicita să exprime intenția de a nu îndeplini actul este foarte restrânsă.
Prin Decizia nr. 619/2016, Curtea Constituțională a apreciat că legiuitorul are competența de a incrimina fapte care prezintă o amenințare la adresa valorilor sociale ocrotite prin textul Constituției, expresie a caracterului de stat de drept și democratic, sau de a dezincrimina infracțiuni atunci când nu se mai justifică necesitatea folosirii mijloacelor penale, însă este evident că marja de apreciere a acestuia nu este una absolută (a se vedea și Decizia nr.2 din 15 ianuarie 2014). Astfel, măsurile de politică penală trebuie să fie promovate în respectul valorilor, exigențelor și principiilor consacrate prin Constituție și asumate în mod expres și neechivoc de către Parlament.
De aceea, Curtea Constituțională subliniază permanent în deciziile sale faptul că „incriminarea/dezincriminarea unor fapte ori reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infracțiuni țin de marja de apreciere a legiuitorului, marjă care nu este absolută, ea fiind limitată de principiile, valorile și exigențele constituționale” (Decizia nr.683 din 19 noiembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.47 din 20 ianuarie 2015, paragraful 16, și ad similis, Decizia nr.54 din 24 februarie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.257 din 17 aprilie 2015). Tot în același sens, Curtea a subliniat că marja de apreciere a legiuitorului, atunci când pune în discuție limitarea unui drept constituțional, în speță art.23 din Constituție (Decizia nr.603 din 6 octombrie 2015, paragraful 23), sau nesancționarea încălcării unor relații sociale ce ar avea drept consecință existența unei amenințări cu privire la instituțiile statului de drept, democrație, drepturile omului, echitatea și justiția socială (Decizia nr.2 din 15 ianuarie 2014) este una limitată, fiind supusă unui control strict al Curții Constituționale.
Asociația Forumul Judecătorilor din România reiterează faptul că Parlamentul are obligația de a aștepta și de a lua în considerare în întregime avizele Comisiei de la Veneția, sesizată la 28 iunie 2018 de Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei, în adoptarea modificărilor legislative preconizate, ca un minim indiciu că statul de drept mai poate funcționa în România și pentru a nu pune în dificultate parcursul statului român ca membru al Consiliului Europei. Având în vedere statutul României de parte la Convenția Europeană a Drepturilor Omului și de stat membru al Consiliului Europei, recomandările Comisiei de la Veneția nu pot rămâne fără efecte în plan practic, fiind avute în vedere la îmbunătățirea cadrului normativ, fără ca aceasta să echivaleze cu o încălcare a principiului supremației Constituției României (a se vedea, spre exemplu, Decizia nr. 334 din 26 iunie 2013 a Curții Constituționale).
În caz contrar, consecințele vor fi identice exploziilor din refrenul amintit anterior (”Hei, rup! Hei, Rup! Hei, rup, bum! … În lupta de brigadier”), dislocând orice urmă vizibilă a unui stat de drept în România.
Asociația Forumul Judecătorilor din România solicită tuturor subiectelor de sezină să sesizeze Curtea Constituțională cu obiecții de neconstituționalitate ale actului normativ indicat, urmând a expune, în cel mai scurt timp, într-un material amplu, tehnic, toate viciile de constituționalitate ale textului de lege.
judecător Dragoș Călin, Curtea de Apel București, co-președinte
judecător Anca Codreanu, Tribunalul Brașov, co-președinte
[1] A se vedea pagina web https://www.youtube.com/watch?v=Zhj0fBk-gjc [consultată ultima dată la 03.07.2018].
No related posts.
1 Comentează
El Jiji
Totusi, de ce insistati cu acest abuz in serviciu? Nu exista varianta mitei? varianta delapidarii? Si in cazul lui Dragnea se poate merge usor pe delapidare de exemplu si complicitate la aceasta fapta.