Scrisoare catre membrii CSM pentru convocarea adunarilor generale ale instantelor si parchetelor

 

Motto: Independența justiției nu este obiect de negociere, ci o axiomă. Se respectă și, atunci când este nevoie, se apără.  Dreptatea se asigură prin independența justiției și prin legi drepte.

 

 

CĂTRE

PLENUL CONSILIULUI SUPERIOR AL MAGISTRATURII

Stimați colegi,

Având în vedere dispozițiile:

– art. 1 alin. 1 din Legea nr.317/2004, conform cărora Consiliul Superior al Magistraturii este garantul independenţei justiţiei;

– art. 1 alin. 2 din Legea nr.317/2004, potivit cărora Consiliul Superior al Magistraturii este independent şi se supune în activitatea sa numai legii. Membrii Consiliului Superior al Magistraturii răspund în faţa judecătorilor şi procurorilor pentru activitatea desfăşurată în exercitarea mandatului;

– art. 37 alin. 1 lit. a din Legea nr. 317/2004, potrivit cărora Plenul Consiliului Superior al Magistraturii convoacă adunările generale ale judecătorilor şi procurorilor, în condiţiile legii;

 

Ținând seama de faptul că:

– ultimul Raport din cadrul Mecanismului de Cooperare și Verificare (2017)[1] recomandă expres, în cazul României, ”în vederea îmbunătățirii în continuare a transparenței și a predictibilității procesului legislativ, precum și pentru a consolida garanțiile interne în materie de ireversibilitate”, ca ”Guvernul și Parlamentul (…) să asigure transparența totală și să țină seama în mod corespunzător de consultările cu autoritățile relevante și cu părțile interesate în cadrul procesului decizional și în activitatea legislativă legate de Codul penal și de Codul de procedură penală, de legile anticorupție, de legile în materie de integritate (incompatibilități, conflicte de interese, avere ilicită), de legile justiției (referitoare la organizarea sistemului justiției);

– prin Declarația comună a președintelui Comisiei Europene, Jean-Claude Juncker, și a prim-vicepreședintelui Frans Timmermans din 24 ianuarie 2018 s-a subliniat expres fapul că ”legile justiției reprezintă un test important cu privire la măsura în care interesele legitime ale părților interesate din sistemul judiciar și ale altor părți interesate au ocazia să fie exprimate și sunt luate suficient în considerare în cadrul deciziilor finale. Evenimentele de până acum nu au contribuit cu nimic la rezolvarea acestor preocupări.” Comisia a făcut apel la Parlamentul României să regândească acțiunile propuse, să lanseze dezbaterea conform recomandărilor Comisiei și să construiască un consens la scară largă cu privire la calea de urmat. Deși Comisia a avertizat din nou cu privire la pericolul unor regrese, în spațiul public se vehiculează ideea unei iminente ordonanțe de urgență care să preia proiectele din Parlament privind legile penale;

– prin faptul că are calitatea de membru al Uniunii Europene, statului român îi revine obligația de a aplica Mecanismul de Cooperare și Verificare și a da curs recomandărilor stabilite în acest cadru, în conformitate cu dispozițiile art.148 alin.(4) din Constituție, în caz contrar orice reglementare este lovită de vicii de neconstituționalitate;

Asociația Forumul Judecătorilor din România apreciază necesar ca dumneavoastră, în calitatea de membri aleși în Consiliul Superior al Magistraturii, să stabiliţi cât mai curând posibil o şedinţă a Plenului, în cadrul căreia să solicitaţi convocarea adunărilor generale ale instanțelor judecătorești și ale parchetelor, pentru a se pronunța cu privire la modificările propuse în Comisia specială comună a Camerei Deputaţilor şi Senatului la Codul penal și Codul de procedură penală, pentru următoare argumente:

 

La data de 13.12.2017, Comisia specială comună a Camerei Deputaţilor şi Senatului pentru sistematizarea, unificarea şi asigurarea stabilităţii legislative în domeniul justiţiei a transmis parchetelor şi Asociaţiei Procurorilor din România, în format electronic, proiectul de lege privind modificarea Codului Penal şi de procedură penală.

La data de 15.12.2017, comisia menţionată a transmis Consiliului Superior al Magistraturii acelaşi proiect, însă cu un conţinut ușor modificat, fiind eliminate din cuprinsul proiectului mai multe propuneri, printre care propunerea de abrogare a dispozițiilor art. 97 alin. 2 lit. f C.pe.pen. şi propunerea de modificare a disp. art. 223 alin. 2 C.pr.pen..

Proiectul a fost publicat, la data de 15.12.2017, şi pe site-ul Camerei Deputaţilor[2], putând titlul “Transpunere Directiva 343/2016”, însă majoritatea modificărilor propuse nu au nicio legătură cu  Directiva (UE) 2016/343, fiind mai degrabă măsuri care vor conduce la împiedicarea constatării săvârșirii unor infracțiuni și la limitarea posibilităților strângerii de probe, faza de urmărire penală fiind compromisă în aceste condiţii.

Acest proiect reprezintă un alt „experiment judiciar”, care va conduce la un blocaj la nivelul instanţelor de judecată, neexistând un studiu de impact asupra necesarului de resurse umane, spre a prezuma cea mai mică preocupare pentru realizarea unui act de justiţie eficient şi de calitate.

Redam, cu titlu de exemplu, unele dintre cele mai nocive modificări propuse:

 

• La articolul 64, după alineatul (1) se introduce un nou alineat, alineatul (1¹) cu următorul cuprins: „(1¹) Judecătorul de cameră preliminară nu poate judeca în fond sau o cale ordinara sau extraordinara de atac cu privire la aceeaşi cauză, iar cel care a participat la judecarea cauzei în fond sau a unei căi ordinare de atac nu poate participa la judecarea unei căi extraordinare de atac.”

Cu privire la acest aspect, Curtea Constituţională s-a pronunţat în numeroase rânduri, prilej cu care s-a statuat că o astfel de competenţă nu este de natură a afecta dispoziţiile constituţionale referitoare la dreptul la un proces echitabil, deoarece, dimpotrivă, este în interesul înfăptuirii actului de justiţie ca acelaşi judecător care a verificat atât competenţa şi legalitatea sesizării, cât şi legalitatea administrării probelor şi a efectuării actelor de către organele de urmărire penală, să se pronunţe şi pe fondul cauzei.

Instituirea acestui caz de incompatibilitate cu privire la judecătorul de cameră preliminară este de natură să afecteze deplina realizare a funcţiei de judecată, prin aceea că judecătorul fondului ar fi privat de posibilitatea – esenţială în buna administrare a cauzei – de a aprecia el însuşi asupra legalităţii urmăririi penale şi a administrării probelor şi de a decide asupra întregului material probator pe care îşi va întemeia soluţia.

Aprecierea preliminară a datelor din dosar nu poate semnifica faptul că ar fi de natură să influenţeze aprecierea finală, ceea ce interesează fiind ca această apreciere să se facă la momentul luării hotărârii şi să se bazeze pe elementele dosarului şi pe dezbaterile din şedinţa de judecată. (Decizia nr.901/2015 a CCR)

De asemenea, prin Decizia nr. 552 din 16 iulie 2015, Curtea a statuat că soluţia legislativă conform căreia funcţia de verificare a legalităţii trimiterii în judecată este compatibilă cu funcţia de judecată este constituţională.

 

• La art. 83, după litera b) se introduc două noi litere, literele b¹) și b²), cu următorul cuprins: ”b¹) dreptul să participe la audierea oricărei persoane de către judecătorul de drepturi şi libertăţi, să formuleze plângeri, cereri, memorii și obiecțiuni; b²) poate solicita să fie încunoştinţat de data şi ora efectuării actului de urmărire penală ori a audierii realizate de judecătorul de drepturi şi libertăţi. Încunoştinţarea se face prin notificare telefonică, fax, e-mail sau prin alte asemenea mijloace, încheindu-se în acest sens un proces-verbal. Absența sa nu împiedică efectuarea actului.”

Potrivit prevederilor art. 8 alin. 6 din Directiva (UE) 2016/343 se prevede că ,,dreptul de a fi prezent la proces” nu este afectat în cazul statelor  care prevăd desfăşurarea în scris a procedurilor sau a anumitor faze ale acestora, cu condiţia respectării dreptului la un proces echitabil.

Mai mult, modificarea art. 83 din Codul de procedură penală care dă dreptul suspectului și inculpatului să asiste la audierile martorilor va îngreuna efectuarea urmăririi penale, având în vedere că în numeroase situații  martorii vor fi intimidați de prezența autorului infracțiunii, mai ales în situațiile în care se află în relație de subordonare față de acesta, cum se întâmplă în situația infracțiunilor de abuz în serviciu și corupție. În prezent, legea dă dreptul avocatului să asiste la aceste audieri, garanție absolut suficientă pentru dreptul la apărare al persoanei cercetate. De asemenea, în practica judiciară ar fi situaţii în care victima infracţiunilor ar putea fi intimidată de prezenţa autorului infracţiunii.

Jurisprudenţa CEDO este constantă în a aprecia că  pentru stabilirea modalităţilor de aplicare ale art. 6  din Convenţie trebuie să se ţină cont de ansamblul procedurii interne, și nu doar prin raportare la una dintre fazele procesului. În dreptul intern inculpatul are posibilitatea combaterii celorlalte mijloace de probă cu ocazia dezbaterilor în faza de judecată.

Modificările propuse la art. 83 încalcă Directiva 2012/29/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 25 octombrie 2012 de stabilire a unor norme minime privind drepturile, sprijinirea și protecția victimelor criminalității și de înlocuire a Deciziei-cadru 2001/220/JAI a Consiliului.

 

• La art. 97, lit. e) a alin. (2) se modifică și va avea următorul cuprins: ”e) înscrisuri, rapoarte de expertiză, procese-verbale, fotografii, mijloace materiale de probă;”

Excluderea raportului de constatare ca mijloc de probă ar duce: la imposibilitatea folosirii în procesele penale a certificatelor medico-legale solicitate de victimele actelor de violență, la întârzierea majoră a posibilității de verificare a urmelor papilare ridicate de la fața locului, la imposibilitatea de constatare a existenței/inexistenței substanțelor interzise în materialele supuse verificării, la imposibilitatea efectuării expertizelor în cazul în care nu există experți în anumite domenii etc. De asemenea, inițiatorul ignoră faptul că aceste rapoarte de constatare pot fi contestate, dispunându-se expertize în cauză, iar potrivit art. 103 alin. 2 C.pr.pen. ”în luarea deciziei (…) instanța hotărăște motivat cu trimitere la toate probele evaluate”.

Mai mult, potrivit art. 131 alin. 1 din Constituția României : În activitatea judiciară, Ministerul Public reprezintă interesele generale ale societăţii şi apără ordinea de drept, precum şi drepturile şi libertăţile cetăţenilor.

Astfel, constatăm că rolul Ministerului Public ar fi diminuat, nemaiputând apăra ordinea de drept și drepturile și libertățile cetățenilor, aici fiind incluse și drepturile persoanelor vătămate.

Textul de lege propus nu are nicio legătură cu Directiva (UE) 2016/343, fiind mai degrabă o măsură care are ca scop impiedicarea constatării săvârșirii unor infracțiuni și limitarea posibilităților strângerii de probe.

Nu pot fi excluse din categoria mijloacelor de probă rapoartele de constatare. Inspectoratele de poliție sunt dotate cu multe laboratoare criminalistice, iar excluderea posibilității folosirii rapoartelor de constatare în procesul penal ar conduce de multe ori la dublarea muncii și cheltuielilor pentru efectuarea din nou a unor expertize cu același obiect. Valoarea  probatorie a rapoartelor de constatare este un aspect distinct, care ține de aprecierea tuturor probelor în cauză. Inculpatul are posibilitatea contestării concluziilor acestora și solicitării efectuării unei expertize, în cursul urmăririi penale sau în cursul judecății, această posibilitate fiind de natură să acopere lipsurile constatate la rapoartele de constatare.

În ceea ce privește eliminarea raportului de constatare din randul mijloacelor de proba prevăzute de art. 97 alin. 1 lit. e C.pr.pen., atragem atentia asupra faptului ca aceasta modificare legislativa  va conduce la ridicarea unor probleme de legalitate cu privire la certificatul medico-legal, care potrivit art. 172 alin. 11 C.pr.pen. are valoarea unui raport de constatare.

In practica, certificatul medico-legal este apt sa conduca la stabilirea incadrarii juridice a faptei (in cazul infractiunilor contra persoanei – spre exemplu, în cazul unei tentative la omor, cand obtinerea unui act medico-legal presupune urgenta). Odata cu eliminarea raportului de constatare,va fi eliminat din randul probelor si certificatul medico-legal, in lipsa unor dispozitii coroborate.

• La articolul 103, alineatul (2) se modifică şi va avea următorul cuprins: „(2) În luarea deciziei asupra existenţei infracţiunii şi a vinovăţiei inculpatului instanţa hotărăşte motivat, cu trimitere la toate probele evaluate. Condamnarea se dispune doar atunci când instanţa are convingerea că acuzaţia a fost dovedită dincolo de orice îndoială”.

Îndepărtarea standardului îndoielii rezonabile și înlocuirea cu cel al îndoielii ,,nerezonabile” va face imposibilă pronunțarea unei soluții de condamnare, întrucât în orice cauză poate fi reținută o explicație alternativă nerezonabilă precum intervenția divină, paranormalul, extratereștrii etc.

Conceptul de îndoială rezonabilă, este de sorginte jurisprudenţial-europeană, înţelesul fiind regăsit, de exemplu, în Hotărârea din 11 iulie 2006, pronunţată în cauza Boicenco împotriva Republicii Moldova, par.104, potrivit căreia standardul de probă „dincolo de un dubiu rezonabil” permite deducerea sa şi din coexistenţa unor concluzii suficient de întemeiate, clare şi concordate sau a unor prezumţii de fapt similare şi incontestabile.

 

• La art. 106, după alin. (1) se introduce un nou alineat, alin. (1¹), cu următorul cuprins: ”(1¹) Audierea unei persoane nu poate dura mai mult de 6 ore din 24 de ore.”

Nu este necesară această reglementare, întrucât dispozițiile art. 106 alin. 1 prevăd că dacă, în timpul audierii unei persoane, aceasta prezintă semne vizibile de oboseală excesivă sau simptomele unei boli care îi afectează capacitatea fizică ori psihică de a participa la ascultare, organul judiciar dispune întreruperea ascultării și, dacă este cazul, ia măsuri pentru ca persoana să fie consultată de un medic.

In plus, prin decizia de inadmisibilitate din 19 martie 2013 pronunţată în cauza Patriciu c. României (cererea nr. 43750/05), Curtea Europeana a Drepturilor Omului a constatat că durata audierii reclamantului, timp de 16 ore, nu a atins pragul minim de gravitate cerut de articolul 3 din Convenţie.

Limitarea duratei maxime a audierii unei persoane va impune citarea martorilor la ore diferite, deși nu se poate stabili de la începutul ședinței de judecată care va fi durata exactă a audierii martorilor. Orice audiere într-o cauză depinde de complexitatea cauzei, de numărul părților și de numărul întrebărilor ce vor fi adresate martorului. Or, aceste aspecte nu pot fi anticipate niciodată cu exactitate, astfel încât să se poată pune în aplicare textul modificat.

Durata audierii poate fi influentata de conduita procesuala a persoanei audiate, iar in unele cazuri si de timpul necesar traducerii (in cazul in care este nevoie de interpret).

Astfel, in cazurile prevăzute de art. 105 C.pr.pen., cand audierea se face prin interpret, intotdeauna procedeul probatoriu va presupune un timp indelungat  pentru a se asigura traducerea corespunzatoare a relatarii libere a persoanei ascultate, a intrebarilor si a raspunsurilor, timp care un poate fi apreciat, iar audierea nu poate fi intrerupta la expirarea termenului de sase ore.

 

• La articolul 139, alineatul (3) se modifică şi va avea următorul cuprins: „(3) Înregistrările prevăzute în prezentul capitol, efectuate de părţi, constituie mijloace de probă când privesc propriile convorbiri sau comunicări pe care le-au purtat cu terţii”.

Prin Decizia nr. 54/14.01.2009, Curtea Constituțională a statuat că prin subpunctul 118 s-a modificat art. 91 ind. 6 din Codul de procedură penală de la 1968, în sensul eliminării posibilității de a se folosi ca mijloace de probă înregistrările realizate de părți sau de alte persoane fără încălcarea vreunei dispoziții legale, posibilitate prevăzută expres în reglementarea actuală.

Se elimină astfel, spre exemplu, posibilitatea de a se utiliza ca mijloace de probă imaginile înregistrate de camerele de supraveghere video din incinta unei bănci pentru identificarea autorilor unui jaf, înregistrările efectuate de victima unei agresiuni în propriul domiciliu, înregistrările efectuate de persoane particulare cu ocazia unui grav accident de circulație în urma căruia au rezultat victime, iar autorul accidentului a părăsit locul faptei etc.

Prin eliminarea posibilității de probațiune, se limitează dreptul persoanei vătămate prin infracțiune, și nu numai al acesteia, de a se apăra pe cale judiciară, încălcându-se astfel principiul dreptului la apărare consacrat prin art. 24 alin. (1) din Constituție, ca și principiile accesului la justiție și al dreptului la un proces echitabil, prevăzute de art. 21 din legea fundamentală.

 

• La articolul 143, după alineatul (4) se introduce un nou alineat, alineatul (4¹) cu următorul cuprins: „(4¹) Convorbirile, comunicările sau conversațiile interceptate şi înregistrate, care nu privesc fapta ce formează obiectul cercetării, care nu au legătură cu infracţiunea sau persoanele care fac obiectul cercetării ori care nu contribuie la identificarea ori localizarea persoanelor nu pot fi folosite sau ataşate la dosarul de urmărire penală. Acestea se arhivează la sediul parchetului, în locuri speciale, în plic sigilat, cu asigurarea confidenţialităţii și pot fi puse la dispoziția celui vizat, la solicitarea acestuia. La soluţionarea definitivă a cauzei, acestea vor fi șterse sau, după caz, distruse de către procuror, încheindu-se în acest sens un proces-verbal.

Această reglementare ar duce la limitarea activității organelor de urmărire penală în a descoperi săvârșirea unor noi infracțiuni și probarea acestora. Organele de urmărire penală ar deveni, în mod indirect, selective în cercetarea și probarea unor infracțiuni.

Astfel, dacă o infracțiune este constatată de un organ de urmărire penală, prin alte mijloace decât cele reglementate în art. 138 C.pr.pen., aceasta va putea fi cercetată, spre deosebire de infracțiunile descoperite prin metode speciale de supravehere sau cercetare.

De asemenea, organele de urmărire penală ar putea deveni subiecți ai unor infracțiuni tocmai pentru că nu au constat acele infracțiuni.

Mai mult, potrivit art. 131 alin. 1 din Constituția României: ”În activitatea judiciară, Ministerul Public reprezintă interesele generale ale societăţii şi apără ordinea de drept, precum şi drepturile şi libertăţile cetăţenilor”. Astfel, constată că rolul Ministerului Public ar fi diminuat, nemaiputând apăra ordinea de drept și drepturile și libertățile cetățenilor, aici fiind incluse și drepturile persoanelor vătămate. Care ar fi situația dacă în cursul cercetării unor fapte de corupție din interceptări reies date că se pregătește săvârșirea unei infracțiuni de omor?

De asemenea, considerăm că aprecierile ,,privind scopul organelor de urmărire penală de a provoca ori de a preconstitui probe cu rea credință,, intră în competența judecătorului de cameră preliminară. O asemenea reglementare ar reduce semnificativ rolul judecătorului de cameră preliminară.

O asemenea reglementare încalcă art. 2 cu privire la efectuarea unei anchete efective în cazul infracțiunilor contra vieții și art. 6 din Convenție cu privire la dreptul victimei unei infracțiuni la un proces echitabil. Se produce un dezechilibru nejustificat între interesele infractorului și ale victimei sau ale societății.

 

• La art. 159, după alin. (8) se introduce un nou alineat, alin. (8¹), cu următorul cuprins: ”(8¹) Neindicarea în mandat a obiectelor sau a persoanelor căutate împiedică efectuarea percheziției de către organul judiciar și duce la nulitatea actelor procedurale întocmite în baza acestuia. Refuzul persoanei percheziționate de a preda persoanele sau obiectele căutate, precis identificate, se menționează în procesul verbal de percheziție. Lipsa mențiunii privind refuzul persoanei percheziționate de a preda obiectele căutate se menționează în procesul verbal de percheziție. Lipsa acestei mențiuni în procesul verbal de percheziție, continuarea percheziției chiar dacă bunurile indicate în mandat au fost predate sau persoanele indicate în mandat s-au  predat se sancționează cu nulitatea absolută a procesului verbal. Probele obținute în baza unui proces verbal nul nu pot fi folosite în cadrul procesului penal.”

Reglementarea acestei condiții va face imposibilă obținerea unor probe în procesul penal. Organul judiciar nu va putea indica precis bunurile și cantitățile care vor putea fi găsite la percheziție.

În foarte multe dintre situații, organul judiciar are date privind activitatea infracțională, neavând date privind particularitățile bunurilor sustrase. Cum ar putea organul judiciar să indice precis cantitatile de bunuri care vor fi găsite la percheziții, acesta cunoscând cel mult natura acestora.

De asemenea, această prevedere intră în contradicție flagrantă cu prevederile art. 157 alin. 1 C.pr.pen., care vizează existența unei suspiciuni rezonabile cu privire la săvârșirea unei infracțiuni de către o persoană ori la deținerea unor obiecte sau înscrisuri (…) și se presupune că percheziția poate conduce la (…), art. 157 alin. 1 fiind în conformitate cu standardele CEDO.

 

• La articolul 162, alineatul (4) se modifică şi va avea următorul cuprins: „(4) Obiectele care nu au legătura cu cauza se restituie persoanei căreia îi aparțin, în termen de 30 de zile de la data ridicării, cu excepția celor care sunt supuse confiscării, în condițiile legii. Nerestituirea obiectelor ridicate poate constitui infracțiune și se sancționează, potrivit legii.”

În cauzele complexe,  organelor judiciare le va fi imposibil ca într-un termen foarte scurt să stabilească care sunt bunurile ridicate ce nu au legătură cu cauza. De multe ori bunurile ridicate fac obiectul unor expertize care durează în timp, din motive obiective.

De asemenea, introducerea unei infracțiuni în legătură cu această obligație a organelor de urmărire penală reprezintă în mod clar un mijloc de intimidare a acestora, care vor restitui documentele contabile incriminatoare înaintea efectuării unei expertize, tocmai pentru a nu răspunde penal.

 

• La articolul 168, după alineatul (15) se introduce un nou alineat, alineatul (15¹) cu următorul cuprins: „(15¹)  Datele obţinute dintr-un sistem informatic sau dintr-un sistem de stocare a datelor informatice care nu au legătură cu infracţiunea pentru care se efectuează urmărirea penală și pentru care a fost autorizată percheziția în acea cauză se şterg definitiv din copiile efectuate în baza alin. (9) şi nu pot fi folosite în alte cauze penale și pentru dovedirea altor fapte.”

Reglementarea acestei condiții va face imposibilă obținerea unor probe în procesul penal.

Organele de urmărire penală ar deveni, în mod indirect, selective în cercetarea și probarea unor infracțiuni.

Astfel, dacă o infracțiune este constată de un organ de urmărire penală, prin alte mijloace decât cele reglementate în art. 188 C.pr.pen., aceasta va putea fi cercetată, spre deosebire de infracțiunile descoperite cu ocazia unei percheziții informatice (dacă la o percheziție informatică într-un dosar de corupție organele de urmărire penală vor găsi materiale privind infracțiunea de pornografie infantilă, care va fi conduita acestora cu privire la cele constatate?).

De asemenea, organele de urmărire penală ar putea deveni subiecți ai unor infracțiuni tocmai pentru că nu au constat acele infracțiuni.

Mai mult, potrivit art. 131 alin. 1 din Constituția României: ”În activitatea judiciară, Ministerul Public reprezintă interesele generale ale societăţii şi apără ordinea de drept, precum şi drepturile şi libertăţile cetăţenilor.”

Astfel, se constată că rolul Ministerului Public ar fi diminuat, nemaiputând apăra ordinea de drept și drepturile și libertățile cetățenilor, aici fiind incluse și drepturile persoanelor vătămate. Care ar fi situația dacă, în cursul cercetării unor fapte de corupție, din interceptări reies date că se pregătește săvârșirea unei infracțiuni de omor?

O asemenea reglementare încalcă art. 2 cu privire la efectuarea unei anchete efective în cazul infracțiunilor contra vieții și art. 6 din Convenție cu privire la dreptul victimei unei infracțiuni la un proces echitabil. Se produce un dezechilibru nejustificat între interesele infractorului și ale victimei sau ale societății.

 

• După art. 171 se introduce un nou articol, art. 171¹, cu următorul cuprins: ”171¹ – (1) Obiectele, înscrisurile sau  datele informatice predate sau ridicate silit potrivit art. 170 și 171 pot fi folosite ca probe numai pentru dovedirea infracțiunilor ce fac obiectul dosarului în care au fost solicitate. (2) Obiectele, înscrisurile sau  datele informatice care nu au fost utilizate în scopul prevăzut la alin. (1) se restituie proprietarului sau se distrug, după caz, în termen de 30 de zile de la data la care se constată că nu sunt utile pentru dovedirea faptei aflată în curs de cercetare penală pentru care au fost predate ori ridicate silit.”

Organele judiciare ar putea ajunge în situația de a răspunde penal dacă ar constata faptic existența unor infracțiuni și nu ar dispune extinderea urmăririi penale. Propunerea intră în contradicție cu dispozițiile art. 5 C.pr.pen. – Aflarea adevărului, art. 7 C.pr.pen. – Obligativitatea punerii în mișcare și a exercitării acțiunii penale, art. 8 C.pr.pen. – Caracterul echitabil și termenul rezonabil al procesului penal, art. 159 alin. 13 C.pr.pen.  – Obiectele sau înscrisurile (…) în privința cărora există suspiciunea că pot avea o legătură cu săvârșirea unei infracțiuni pentru care acțiunea penală se pune în mișcare din oficiu se ridică întotdeauna.

Nu există nicio rațiune pentru a exclude o probă obținută printr-un procedeu legal.

 

• La articolul 223, alineatul (2) se modifică şi va avea următorul cuprins: „(2) Măsura arestării preventive a inculpatului poate fi luată şi dacă din probe rezultă suspiciunea rezonabilă că acesta a săvârșit o infracțiune intenționată contra vieții, o infracțiune prin care s-a cauzat vătămarea corporala sau moartea unei persoane, o infracțiune contra securității naționale prevăzută de Codul penal si alte legi speciale, o infracțiune de trafic de stupefiante, trafic de arme, trafic de persoane, de terorism şi care vizează acte de terorism, falsificare de monede ori alte valori, șantaj, viol, lipsire de libertate, ultraj, ultraj judiciar sau o altă infracțiune comisă cu violență si, cumulativ, pe baza evaluării gravitații faptei, a modului si a circumstanțelor de comitere a acesteia, a anturajului şi a mediului din care acesta provine, a antecedentelor penale si a altor împrejurări privitoare la persoana acestuia, se constata ca privarea sa de libertate este absolut necesara pentru înlăturarea unei stări de pericol concret pentru ordinea publica”.

Noțiunile de infracțiune de trafic de stupefiante și de trafic de arme au fost declarate neconstituționale prin Decizia CCR nr.553/2015 (în cazul sintagmei trafic de arme s-a reținut în considerente că are aceiași natură cu cea de trafic de stupefiante, care făcea obiectul excepției pct. 14 din decizie).

Înlăturarea din enumerarea expresă a alin. 1 a unor infracțiuni deosebit de grave precum: spălare a banilor, infracțiunile săvârșite prin sisteme informatice sau mijloace de comunicare electronică; evaziune fiscală; nerespectarea regimului armelor, munițiilor; nerespectarea regimului materialelor nucleare; nerespectarea regimului materiilor explozive; trafic și exploatarea persoanelor vulnerabile; trafic de droguri, de efectuare de operațiuni ilegale cu precursori sau cu alte produse susceptibile de a avea efecte psihoactive, precum și a celor de corupție.

De asemenea, prin eliminarea dintre infracțiunile pentru care se poate dipune arestarea preventivă a infracțiunilor pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 5 ani ori mai mare, sunt înlăturate de la incidența acestei măsuri preventive unele infracțiuni deosebit de grave: tâlhăria sau pirateria comise prin amenințare, infracțiuni contra capacității de luptă a forțelor armate, infracțiuni de genocid (art. 438 alin.1 lit d,e), contra umanității (art. 439 alin. 1 lit. d, j, alin. 2) și de război (440 alin. 1 lit. d), constituirea unui grup infracţional organizat, spălare de bani, contrabandă, furt (inclusiv din locuință), distrugere calificată, delapidare, infracțiuni de serviciu, infracțiuni electorale, infracțiuni contra siguranței și circulației pe drumurile publice, contra înfăptuirii justiției, proxenetismul, actul sexual cu un minor, agresiunea sexuală (atunci când constrângerea se face prin amenințare).

Prin această reglementare propusă, expunem populația unui risc inerent lăsării în libertate a unor infractori periculoși, care vor putea să-și continue activitatea infracțională. În plus, aceste categorii de infractori vor fi încurajate să continue comiterea unor astfel de fapte. Arestarea preventivă nu este doar un instrument juridic destinat asigurării bunei desfășurări a procesului penal, acestă măsură preventivă este totodată un instrument esențial în asigurarea ordinii și siguranței publice, care este pusă în pericol.

Facem precizarea că această propunere se răgăseşte în proiectul transmis la data de 13.12.2017 parchetelor şi APR, însă nu se mai regăseşte în proiectul publicat pe site-ul Camerei Deputaţilor.

 

• La art. 267, alin. (2) se modifică și va avea următorul cuprins: (2) Organele administraţiei de stat care deţin baze electronice de date sunt obligate să colaboreze cu procurorul sau cu instanţa de judecată în vederea asigurării accesului direct al acestora la informaţiile existente în bazele electronice de date, în scopul comunicării actelor de procedură sau a aducerii cu mandat la desfăşurarea procedurilor, în condiţiile legii. Este interzis organelor administrației de stat să furnizeze date și informații din bazele electronice de date la care părțile, experții parte sau avocații părților nu au asigurat accesul, pentru garantarea principiului egalității de arme.”

Prin modificarea art. 267 alin. 2 din Codul de procedură penală, procurorii vor fi privați de un instrument indispensabil în investigarea infracțiunilor și anume accesul rapid la informații pentru a putea acționa eficient pentru descoperirea faptelor.

Trebuie menționat că orice instituție este obligată să comunice organelor de urmărire penală orice informații necesare în cadrul unei anchete, iar prin accesul la bazele de date crește doar viteza de reacție pentru identificarea rapidă a autorilor unei infracțiuni.

Nu poate fi condiționat accesul procurorului și al polițistului la instrumente investigative de acordarea aceluiași drept și autorilor infracțiunilor. Dreptul la apărare presupune garanții pentru persoana cercetată, nu eliminarea instrumentelor la care are acces organul de urmărire penală, pentru a-l împiedica să descopere infracțiunile săvârșite.

De asemenea, considerăm că dreptul la apărare și egalitatea armelor sunt asigurate prin posibilitatea ca suspectul/inculpatul și apărătorul acestuia să ia cunoștință de datele astfel obținute și, în cazul în care consideră necesar, prin solicitarea de probe suplimentare, iar aceste garanții se regăsesc deja în Codul de procedură penală.

 

• La articolul 305, alineatul (1) se modifică şi va avea următorul cuprins: „(1) Când actul de sesizare îndeplinește condițiile prevăzute de lege şi se constata că nu exista vreunul dintre cazurile care împiedică exercitarea acțiunii penale prevăzute la art. 16 alin. (1) şi sunt indicate numele persoanelor ce se presupune că ar fi săvârşit infracţiunea ce face obiectul sesizării, organul de urmărire penala dispune obligatoriu începerea urmăririi penale cu privire la faptă şi făptuitori. Toate probele administrate în această perioadă, fără respectarea acestor condiții sunt nule absolut și nu pot fi utilizate împotriva persoanei a cărei identitate era indicată la data administrării lor.”

Se va ajunge la situația în care majoritatea persoanelor ,,indicate în actele de sesizare”, să devină, în mod automat, suspecți cu consecințe asupra imaginii persoanei ori a statutului acesteia. Simpla plângere a unei persoane va duce la dobândirea calității de suspect, fără administrarea unor alte mijloace de probă. Formularea unei acuzații împotriva unei persoane nu reprezintă o formă de garantare a dreptului la apărare.

Ar putea fi folosită ca mijloc de îndepărtare a unor magistrați din dosarele în care lucrează. Astfel, printr-o simplă plângere penală a uneia dintre părți se va începe urmărirea penală față de acel magistrat care va deveni incompatibil. În legătură cu acest aspect, dorim să subliniem faptul că se pot contura temerile semnalate în legătură cu înființarea Secției speciale.

Modificarea este contrară și jurisprudenței ICCJ, care a reținut, în mai multe rânduri, că procurorul este singurul care poate aprecia asupra acuzării unei persoane și asupra suficienței probatoriului pentru a formula o acuzație.

În plus, în ceea ce privește intervalul de timp ce separă momentul începerii urmăririi penale in rem de momentul începerii urmăririi penale in personam, Curtea Consituțională a constatat că acesta nu este strict și expres determinat de dispozițiile Codului de procedură penală.

Cu toate acestea, dispoziția procesual penală precizează că procurorul dispune ca urmărirea penală să se efectueze în continuare față de o persoană când din datele și probele existente în cauză rezultă indicii rezonabile că aceasta a săvârșit fapta pentru care s-a început urmărirea penală. Astfel, procurorul este obligat ca, în momentul în care există indicii rezonabile că o persoană a săvârșit fapta pentru care s-a început urmărirea penală, să dispună continuarea urmăririi penale față de acea persoană. Aceasta rezultă din folosirea de către legiuitor a verbului la modul imperativ „dispune”, iar nu „poate dispune”, astfel încât să se poată interpreta că există o facultate a procurorului de a amâna momentul începerii urmăririi penale in personam până la realizarea probațiunii necesare pentru punerea în mișcare a acțiunii penale și dispunerea directă a acestei măsuri.

Faptul că de la data începerii urmăririi penale in rem și până la data începerii urmăririi penale in personam trece o perioadă mai mare de timp nu reprezintă o problemă de constituționalitate, întrucât, în funcție de circumstanțele fiecărei spețe, timpul necesar fundamentării bănuielii rezonabile că o anumită persoană a săvârșit o infracțiune poate fi mai mare sau mai mic.

Prevederile art. 305 alin. (3) din Codul de procedură penală stabilesc în mod clar că, atunci când există indicii rezonabile că o anumită persoană a săvârșit fapta pentru care s-a început urmărirea penală, procurorul va dispune continuarea urmăririi penale față de aceasta, care dobândește calitatea de suspect. În măsura în care, în dezacord cu aceste prevederi, procurorul nu respectă aceste exigențe, atunci, în cazul emiterii rechizitoriului, suspectul devenit inculpat poate supune cenzurii judecătorului de cameră preliminară verificarea legalității administrării probelor și a efectuării actelor de către organele de urmărire penală, întrucât potrivit art. 342 și art. 345 alin.(1) și (2) din Codul de procedură penală, în procedura de filtru, judecătorul de cameră preliminară are posibilitatea să constate nulitatea relativă și să excludă actele de urmărire penală și probele administrate cu încălcarea legii care conferă, între altele, și un drept efectiv la apărare. (Decizia nr. 236/2016 a CCR)

Singura rațiune a unei astfel de modificări o reprezintă crearea unui sistem de avertizare a infractorilor, în special cei din categoria gulerelor albe și impunerea unui sistem care să facă imposibilă constatarea infracțiunilor de corupție.

 

• La articolul 305, după alineatul (1) se introduce un nou alineat, alineatul (1¹), cu următorul cuprins:„(1¹)  În toate celelalte situaţii, altele decât cele menţionate la alin. (1) organul de urmărire penală dispune începerea urmăririi penale cu privire la faptă. În termen de maxim 1 an de la data începerii urmăririi penale cu privire la faptă organul de urmărire penala este obligat să procedeze fie la începerea urmăririi penale cu privire la persoană, dacă sunt îndeplinite condițiile legale pentru a dispune aceasta măsură, fie la clasarea cauzei”.

Soluția propusă de inițiator constituie o inovație, deoarece se creează un nou caz de clasare a cauzelor înlăturând răspunderea penală. În practica judiciară sunt numeroase cazurile în care administrarea unor probe presupune trecerea unei perioade de timp (a se vedea cazul ”Colectiv” sau situații în care probele se obțin prin comisie rogatorie), care nu poate fi imputabilă niciunui participant la desfășurarea procesului penal. Iar în multe dosare penale stabilirea calității de suspect pentru o persoană se va face doar în urma administrării unor probe de durată.

Deficitul major de personal în rândul organelor de urmărire penală și lipsa resurselor materiale constituie cauze obiective care duc la creșterea duratei procesului penal.

Având în vedere situația dosarelor penale existente la această oră în fază de urmărire penală, adoptarea acestui amendament ar duce la clasarea automată a sute de mii de dosare.

Prin modificarea aceasta se ignoră dreptul victimelor de a avea ele însele parte de o procedură echitabilă. Dacă este vorba de art. 2 din Convenție, iar dosarul este cu ”AN (autor necunoscut)”, modificarea poate fi echivalentă cu încălcarea de catre stat a obligațiilor de la art. 2 din Convenție.

În fine, stabilirea unei durate maxime de soluționare a cauzei nu se justifică în condițiile în care sub aspect procesual este deja reglementat remediul contestației privind durata procesului, iar sub aspect material este reglementată prescripția răspunderii penale.

• Art. 307 se modifică și va avea următorul cuprins: (1) Persoanei care a dobândit calitatea de suspect i se aduc la cunoştinţă, înainte de prima sa audiere, această calitate, fapta pentru care este suspectată, cu descrierea tuturor elementelor constitutive ale acesteia și a probelor din care rezultă săvârșirea faptei, încadrarea juridică a acesteia, drepturile procesuale prevăzute la art. 83, încheindu-se în acest sens un proces-verbal. Lipsa acestor elemente atrage nulitatea absolută a actului de aducere la cunoștință a calității de suspect.(2) Atunci când sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 305 alin. (1) și persoana față de care există bănuiala rezonabilă este cunoscută, organul de urmărire penala va aduce la cunoştinţă, de îndată, calitatea de suspect, sub sancţiunea nulităţii absolute a tuturor actelor de urmărire penală efectuate cu încălcarea acestei prevederi față de aceasta după aflarea identității persoanei.”

În motivarea introducerii acestui text de lege se vorbește de ,,evitarea unor acuzații informe”, în condițiile în care inițiatorul dorește modificarea art. 305 C.pr.pen., în sensul dobândirii calității de suspect doar pe baza unei plângeri penale.

 În ceea ce privesțe modificarea alin. 2, constatăm faptul că inițiatorul amendamentului dorește ca organele de urmărire penală să-l înștiințeze pe suspect înainte de efectuarea oricărui act în cadrul procesului penal (percheziție, interceptări, flagrant etc).

Deși se motivează că ar exista „abuzuri”, nu se indică niciun act judiciar sau hotărâre judecătorească definitivă în care să se fi constatat astfel de abuzuri. Prin modificările art 305 și 307 C.pr.pen., se mai neagă posibilitatea organelor de urmărire penală de a efectua activități investigative în condiții de confidențialitate, folosirea de investigatori și metode speciale de investigație în cazul infracțiunilor dintre cele mai grave aflate în curs de săvârșire (de crimă organizată, de corupție, în grupuri organizate). Aducerea la cunoștință a calității de suspect a persoanei menționate neagă deci dreptul statului de a asigura aflarea adevărului și se bazează pe o gravă confuzie între faza de urmărire penala și faza de judecată.

De asemenea, se neagă caracterul confidențial, necontradictoriu și nepublic al urmăririi penale, menită să garanteze aflarea adevărului.

 

• La art. 335, alin. (1) se modifică și va avea următorul cuprins: (1) Dacă procurorul ierarhic superior celui care a dispus soluția constată că au apărut fapte sau împrejurări noi din care rezultă că a dispărut împrejurarea pe care se întemeia clasarea ulterior, dar nu mai târziu de 6 luni de la data la care a luat cunoștință de apariția faptei sau împrejurării noi, infirmă ordonanța și dispune redeschiderea urmăririi penale. Dispozițiile art. 317 se aplică în mod corespunzător. Redeschiderea este supusă confirmării, potrivit alin. (4).”

Prin modificarea art. 335 din Codul de procedură penală, o soluție inițială de clasare nu va mai putea fi infirmată după 6 luni, chiar dacă ar apărea probe noi care ar dovedi că persoana a săvârșit în realitate infracțiunea pentru care a fost cercetată. Există numeroase situații în care sunt descoperite noi mijloace de probă după dispunerea unei soluții de clasare în cauze care vizează infracțiuni dintre cele mai grave, însă autorii acestor fapte nu vor mai putea fi trași la răspundere penală.

Se impune menținerea formei actuale, întrucat  termenul „ulterior” din cuprinsul textului nu este lipsit de precizie şi previzibilitate, vizând, de fapt, intervalul de timp care începe să curgă de la momentul dispunerii de către procurorul ierarhic inferior a soluţiei de clasare până la data împlinirii termenului de prescripţie a răspunderii penale, acest aspect reprezentând o aplicare a principiului aflării adevărului, prevăzut la art. 5 din Codul de procedură penală. A se vedea Decizia nr. 688/2016 a CCR, par. 24.

Reținem că, prin această dispoziție, se instituie de facto un termen special de prescripție de un an aplicabil tuturor infracțiunilor al căror autor nu este cunoscut. Practic, se instituie un sistem care face imposibilă investigarea infracțiunilor complexe.  De asemenea, infracțiunile împotriva vieții, cele împotriva patrimoniului comise de către infractori ,,profesioniști” vor fi imposibil de instrumentat.

Pentru a dispune clasarea, trebuie încadrat în vreunul dintre cazurile de la art. 16 C.pr.pen., or nu este cazul. Se instituie obligația de a clasa cauza fără a subzista vreunul dintre cazurile de clasare. O asemenea reglementare încalcă art. 2 din Convenție cu privire la efectuarea unei anchete efective în cazul infracțiunilor contra vieții și art. 6 din Convenție cu privire la dreptul la un proces echitabil, al victimei unei infracțiuni. Se produce un dezechilibru nejustificat între interesele infractorului și ale victimei sau ale societății.

 

• La art. 438, după alin. (1) se introduc patru noi alineate, alin. (1¹) – (1⁴), cu următorul cuprins: (1¹) Recursul în casație poate fi declarat numai în favoarea condamnatului în următoarele cazuri:

1. când nu sunt întrunite elementele constitutive ale unei infracţiuni sau când instanţa a pronunţat o hotărâre de condamnare pentru o alta fapta decît cea pentru care condamnatul a fost trimis în judecata, 
2. când faptei săvârşite i s-a dat o greșita încadrare juridică;
3. când hotărârea este contrară legii sau când prin hotărâre s-a făcut o greșită aplicare a legii de natură să influențeze soluţia procesului;

4.când s-a comis o eroare gravă de fapt;

5. când judecătorii de fond au comis un exces de putere, în sensul că au trecut în domeniul altei puteri constituite în stat.

(1²) De asemenea, pot fi atacate cu recurs în casație hotărârile definitive pronunţate în cauzele în care Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat o încălcare a unui drept prevăzut de Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale în cauze similare.

(1³) Instanţa, soluţionând recursul în casație, verifică hotărârile atacate sub aspectul tuturor motivelor de casare prevăzute în alineatele precedente, punându-le în prealabil în discuţia părţilor.

(1⁴) Recursul în casație în favoarea inculpatului poate fi declarat oricând.

Se încalcă grav autoritatea de lucru judecat a hotărârilor penale și art.6 din Convenție. Căile extraordinare de atac (cu excepția revizuirii, în cazurile expres prevăzute, care presupun o eroare de judecată) nu pot permite o rejudecare a fondului. România a fost condamnată la CEDO când exista reglementarea „recursului în anulare”, iar modificările propuse tind către o nouă astfel de reglementare.

Modificările propun desființarea hotărârilor inclusiv în cazul unor încălcări de procedură (deci nu doar a dreptului substanțial – pentru viciile de procedură există contestația în anulare), precum și luarea din nou în discuție a vinovației persoanei, ca element constitutiv al infracțiunii, aspecte inadmisibile în procedura recursului în casație. Motivele invocate sunt neinteligibile.

Pe de altă parte, aceste dispoziții sunt neconstituționale. În acest sens, CCR, Decizia nr.2/2017, ale cărei considerente se pot aplica mutatis mutandis.

• La articolul 542 după aliniatul (1) se introduce un nou alin. (1¹), cu următorul cuprins: „(1¹) Fapta persoanei care cu rea-credinţă sau gravă neglijenţă a comis una din acţiunile care au condus la situaţia generatoare de daune constituie abuz în serviciu şi se pedepseşte conform art. 297. alin. (1).”

Propunerea este vădit concepută ca o formă de presiune asupra magistraților.

De asemenea, precizăm că infracțiunea de abuz în serviciu este una intenționată, astfel ca înglobarea în acest text de lege a unei acțiuni comise din neglijență conduce la modificarea conținutului constitutiv al infracțiunii de abuz în serviciu, în ceea ce privește latura subiectivă.

Cu privire la comiterea din culpă a infracțiunii de abuz în serviciu, reținem că aceasta încalcă dispozițiile  art.16 din Constituție referitor la egalitatea în drepturi, prin aceea că un tratament diferit nu poate fi doar expresia aprecierii exclusive a legiuitorului, ci trebuie să se justifice rațional, în respectul principiului egalității cetățenilor în fața legii și a autorităților publice. (Decizia Plenului Curții Constituționale nr.1 din 8 februarie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.69 din 16 martie 1994).

 

• La art. 268 alineatul (1) Cod Penal se modifică și va avea următorul cuprins: ”(1) Sesizarea penală mincinoasă, făcută prin denunț sau plângere, cu privire la existența unei fapte prevăzute de legea penală ori în legătură cu săvârșirea unei asemenea fapte de către o anumită persoană, se pedepsește cu închisoare de la 1 an la 5 ani.”

Modificarea alin. 1 al art. 268 este de natură să aducă atingere gravă prezumției de nevinovăție prin înlocuirea unui element subiectiv de probat cu unul obiectiv, în raport cu care atitudinea subiectivă a făptuitorului nu are nicio relevanță.

Concret, în textul în vigoare este esențială pentru stabilirea vinovăției făptuitorului, evaluarea bunei/relei-credințe a acestuia cu privire la cele susținute în denunț sau plângere. Dacă făptuitorul cunoaște caracterul nereal al celor susținute, comite infracțiunea de inducere în eroare a organelor judiciare.

Dacă, din contră, făptuitorul susține în mod eronat cele menționate în denunț/plângere, dar este de bună-credință el având convingerea sinceră asupra valorii de adevăr a celor relatate, nu comite infracțiunea.

Modificarea alin. 1 al art. 268 este de natură să aducă atingere gravă prezumției de nevinovăție prin înlocuirea unui element subiectiv de probat cu unul obiectiv, în raport cu care atitudinea subiectivă a făptuitorului nu are nicio relevanță.

Concret, în textul în vigoare este esențială pentru stabilirea vinovăției făptuitorului, evaluarea bunei/relei-credințe a acestuia cu privire la cele susținute în denunț sau plângere. Dacă făptuitorul cunoaște caracterul nereal al celor susținute, comite infracțiunea de inducere în eroare a organelor judiciare.

Dacă, din contră, făptuitorul susține în mod eronat cele menționate în denunț/plângere, dar este de bună-credință el având convingerea sinceră asupra valorii de adevăr a celor relatate, nu comite infracțiunea.

Potrivit modificărilor, evaluarea comiterii faptelor nu se va mai face analizând buna sau reaua-credință a făptuitorului, probându-se dacă a cunoscut caracterul nereal al celor susținute, ci evaluarea va viza un element obiectiv, extrinsec posibilităților făptuitorului de a aprecia și anume – adevărul obiectiv – adică  realitatea de fapt astfel cum aceasta va putea fi dovedită în proces și nu cum o percepea făptuitorul la momentul denunțului.  Odată cu propunerile de modificare, sesizarea penală va putea fi apreciată ca „mincinoasă„ prin raportare la adevărul obiectiv.

În mod vădit, conținutul textului lipsește de consistență logică titlul marginal – Inducerea în eroare a organelor judiciare, de vreme ce nu va mai conta propriu-zis inducerea în eroare comisă de făptuitor, ci valoarea de adevăr a celor afirmate de acesta prin raportare la adevărul obiectiv.

Modificarea este de natură să descurajeze aplicarea dispozițiilor speciale de procedură penală în raport cu care denunțătorul, pentru colaborarea sa cu organele judiciare, este recompensat cu diminuarea pedepsei aplicate pentru faptele săvârșite. Această „stimulare„ a unor persoane implicate în comiterea de infracțiuni grave, de cele mai multe ori comise în participație constituită – grup infracțional organizat, dar și trafic de persoane, trafic de droguri etc. este de natură de a fractura funcționalitatea firească a unor elemente de procedură penală, „clasice„ în ce privește faptele din sfera criminalității organizate.

• La articolul 273 Cod Penal, după alin. (3) se introduce un nou alineat, alin. (4), cu următorul cuprins: ”(4) Nu constituie infracțiune refuzul de a face declarații prin care persoana se auto-incriminează, refuzul de declara în sensul solicitat de organele judiciare, modificarea declarației care a fost dată prin exercitarea unor presiuni de orice fel asupra martorului și nici simpla divergență de mărturii în cadrul unui proces, dacă nu există probe directe din care să rezulte caracterul mincinos și de rea-credință, al acestora.”

Introducerea unor cauze speciale de nepedepsire – alin. 4 presupune mai multe ipoteze.

1. refuzul de a face declarații prin care persoana se auto-incriminează – prevederea este superfluă, chestiunea fiind tratată exhaustiv în doctrină și însușită de jurisprudența națională. Mai mult, jurisprudența CEDO este pe deplin lămuritoare cu privire la faptul că o persoană audiată în calitate de martor (implicat în săvârșirea infracțiunii cu privire la care este audiat) face afirmații mincinoase, nu spune tot ce știe sau nu răspunde la împrejurări esențiale nu comite infracțiunea de mărturie mincinoasă pentru că în caz contrar, ar trebui să se auto-incrimineze, fapt de natură să aducă atingere prezumției de nevinovăție și dreptului la un proces echitabil.
2. refuzul de a declara în sensul solicitat de organele judiciare – nu se înțelege sensul ipotezei și limitele acesteia. Dacă organul judiciar solicită anumite clarificări din partea martorului, refuzul nejustificat (nu pentru a evita auto-incriminarea) ar face imposibilă o confruntare sau o completare a mărturiei inițiale, după ce organele judiciare au descoperit noi amănunte cu privire la comiterea faptei. Obligația civică de a depune mărturie și a spune tot ce știe ar fi lăsată la latitudinea martorului, iar justiția nu ar mai putea să își împlinească rolul de serviciu public.
3. modificarea declarației care a fost dată prin exercitarea unor presiuni de orice fel asupra martorului. Și această ipoteză are caracter superfluu, întrucât dacă o anumită declarație ar fi obținută prin exercitarea de presiuni asupra martorului, ar opera oricum  cauza de impunitate generală – constrângerea.
4. și nici simpla divergență de mărturii în cadrul unui proces, dacă nu există probe directe din care să rezulte caracterul mincinos și de rea-credință, al acestora. Această cauză de impunitate ar lipsi de eficiență însăși infracțiunea de mărturie mincinoasă nu pentru că nu ar exista elementele constitutive ale laturii obiective și subiective, ci pentru lipsa unor probe directe care să confirme caracterul de rea-credință a mărturiilor divergente.

 

 

• La art. 283 alineatele (1) și (2) se modifică și va avea următorul cuprins:

”(1) Fapta de a pune în mișcare acțiunea penală, de a lua o măsură preventivă neprivativă de libertate ori de a trimite în judecată o persoană, știind sau acceptând că este nevinovată, se pedepsește cu închisoarea de la 1 an la 3 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.”

(2).Reținerea sau arestarea ori condamnarea unei persoane, știind sau acceptând că este nevinovată, se pedepsește cu închisoarea de la 3 la 10 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.”

Modificarea, ce vizează extinderea formei de vinovăție cu care se poate comite infracțiunea de la intenția directă și la intenția indirectă, are un caracter vădit intimidant asupra magistratului, cerând o certitudine absolută asupra vinovăției unei persoane, ceea ce contravine cu însăși ideea prezumției de nevinovăție.

De vreme ce un magistrat este obligat să strângă probe atât în sensul dovedirii vinovăției cât și al dovedirii nevinovăției, o astfel de modificare ar aduce atingere libertății magistratului de a își exercita liber atribuțiile profesionale.

Orice procuror care emite un rechizitoriu conștientizează că există și posibilitatea ca instanța să dea o altă apreciere a probelor lui sau o altă interpretare a normelor legale.

În privința judecătorului care arestează preventiv, în baza dispozițiilor legale care îi permit să ia măsura pentru suspiciunea rezonabilă (nu pentru certitudine), în condițiile în care luarea măsurii nu diminuează prezumția de nevinovăție, el va săvârși infracțiunea cu fiecare măsură preventivă pe care o dispune/menține.

Amendamentul propus nu ține cont de regulile desfășurării procesului penal. Organele judiciare nu pot stabili cu certitudine că o persoană este vinovată decât în urma condamnării acesteia printr-o hotărâre definitivă. Toate actele efectuate de organele judiciare până la acest moment sunt făcute tocmai în vederea stabilirii vinovăției sau a nevinovăției persoane cercetate. Dacă nu s-ar accepta și posibilitatea ca persoana cercetată să fie nevinovată, ar însemna ca vinovăția acesteia să fie stabilită cu certitudine mai înainte de pronunțarea unei hotărâri definitive de condamnare, ceea ce ar fi absurd.

Ataşam prezentei cereri observaţiile formulate de Asociaţia Forumul Judecătorilor din România şi Asociaţia Procurorilor din România, care au fost înaintate în cursul lunii decembrie 2017 Comisiei speciale comune a Camerei Deputaţilor şi Senatului pentru sistematizarea, unificarea şi asigurarea stabilităţii legislative în domeniul justiţiei.

Cu deosebită consideraţie,

 

judecător Dragoș Călin, Curtea de Apel București, co-președinte

judecător Ionuț Militaru, Curtea de Apel București, co-președinte

[1] A se vedea pagina web https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/com-2017-44_en_1.pdf

[2] http://www.cdep.ro/pls/proiecte/upl_com2015.lista?an=2017&idc=221&pln=&pla=2018&tip=&sir=

No related posts.