Observații privitoare la unele argumente, de natură tehnico-juridică, cuprinse în materialul „Studiu comparat privind reglementarea abuzului în serviciu/de putere/autoritate în țări europene”, dat publicității de UNJR

 

Observații privitoare la unele argumente, de natură tehnico-juridică, cuprinse în materialul „Studiu comparat privind reglementarea abuzului în serviciu/de putere/autoritate în țări europene”, dat publicității de UNJR

Având în vedere că, în data de 9 noiembrie 2017, Uniunea Națională a Judecătorilor din România a publicat un „Studiu comparat privind reglementarea abuzului in serviciu/de putere/autoritate în tari europene”, potrivit unui comunicat UNJR[1], prin care s-a arătat că materialul a fost transmis, în data de 8 noiembrie 2017, Comisiei Speciale comune a Camerei Deputaților si Senatului pentru sistematizarea, unificarea si asigurarea stabilității legislative in domeniul justiției, Forumul Judecătorilor din România atrage atenția asupra următoarelor observații privitoare la unele argumente, de natură tehnico-juridică, din studiul menționat:

1. În ceea ce privește recomandările si analizele Comisiei de la Veneția

 

UNJR a arătat că, în concluziile Raportului Comisiei de la Veneția, din 11 martie 2013, dedicat „Relației dintre responsabilitatea ministeriala politica si penala”, Comisia a menționat următoarele (par. 113-115):

– „dispozițiile penale naționale de larga aplicare si vagi cu privire la abuzul de functie si abuzul de putere constituie o categorie foarte problematica. Chiar daca astfel de dispozitii generale pot parea necesare, ele nu sunt mai putin problematice, prin raportare la dispozitiile art. 7 ale Conventiei Europene si la celelalte exigente fundamentale ale ale Statului de drept. In plus, ele sunt in special propice unei instrumentari politice”.

– „dispozitiile referitoare la abuzul de functie si abuzul de putere si dispozitiile generale similare trebuie interpretate de o maniera restransa si puse in practica dupa un prag inalt. Se impune sa se fixeze criterii suplimentare, de exemplu… in chestiunile referitoare la interese economice sa se realizeze legatura cu un castig personal, fie pentru persoana in cauza, fie pentru un partid politic. Pedepsele prevazute pentru aceste dispozitii generale trebuie sa fie moderate si inferioare pedepselor pentru infractiuni precise, cum ar fi cele de coruptie”.

În primul rând, FJR subliniază că acest raport vizează exclusiv răspunderea penală a miniștrilor pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu.

Așa se explică referirea statistică din Raport la faptul că 5 state (Canada, Cipru, Estonia, Irlanda, Olanda), din cele 30 care au răspuns solicitărilor, nu au în legislația lor penală niciun fel de prevedere cu privire la abuzul în serviciu sau la infracțiuni echivalente, iar în alte 2 state (Belgia și Grecia), deși există astfel de reglementări, ele nu se aplică miniștrilor.

Numărul dosarelor penale sau, după caz, al condamnărilor din alte state europene, deși subliniat constant în studiul UNJR, nu reprezintă un indicator matematic al câmpului de aplicare restrâns al infracțiunii, cazuistica fiind influențată de gradul ridicat de responsabilitate și integritate al miniștrilor, demnitarilor sau al funcționarilor publici din celelalte state europene. În niciun caz, un astfel de indicator numeric (de altfel, dificil de verificat – UNJR subliniind că oferă unele informații mediat: „potrivit informațiilor primite de la colegii francezi”) nu poate constitui dovada inutilității incriminării penale a unor fapte de această natură nici în statele respective, nici – cu atât mai mult – în România, fiind vorba despre realități sociale diferite.

În ceea ce privește modalitatea în care a fost invocat în dreptul intern Raportul Comisiei de la Veneția din 11 martie 2013, subliniem că există indicii privind o greșită receptare a recomandărilor, deoarece purtătorul de cuvânt al Comisiei de la Veneția, dl. Panos Kakaviatos, a răspuns unei solicitări de clarificare a unor aspecte esențiale, la inițiativa unui jurnalist român[2], arătând următoarele:

– «Raportul privind relația dintre responsabilitatea politică și penală a miniștrilor se referă, conform titulaturii sale, doar la situația miniștrilor»;

– «Acesta prevede: „… Comisia de la Veneția consideră că prevederile penale naționale privind „abuzul în serviciu”, „exces de autoritate” și alte expresii similare trebuie interpretate în sens restrâns și aplicate cu un prag înalt, astfel încât acestea să poată fi invocate în cazuri unde fapta este de natură gravă, cum ar fi, de exemplu, infracțiuni grave împotriva proceselor democratice naționale, încălcarea drepturilor fundamentale, subminarea imparțialității administrației publice etc.” (par. 102)».

– «Așadar, decisivă este natura faptei, iar pragul la care se referă nu este în niciun caz unul financiar».

– «Mai mult, acest prag se aplică desigur doar normelor cu caracter general din legea penală privind abuzul în serviciu sau excesul de autoritate, iar nu și altor infracțiuni precum corupția, spălarea banilor sau abuz de încredere».

Fără a conferi valoare capitală acestei clarificări provenind de la purtătorul de cuvânt al Comisiei de la Veneția, ceea ce se poate concluziona fără putință de tăgadă este că Parlamentul României ar trebui să solicite, pentru rigurozitatea procesului legislativ, un alt punct de vedere al Comisiei de la Veneția înainte de a pune pe seama recomandării sale schimbarea politicii penale a Statului Român, pornind de la o expresie folosită într-un anumit context, ce poate primi interpretări diferite.

Astfel, „pragul înalt” pare a se referi la pericolul social concret, la un nivel ridicat al acestuia sub aspectul atingerii aduse valorilor sociale (patrimoniale sau nepatrimoniale), și nu la un cuantum financiar minim sub care să fie reflectat pericolul social abstract al infracțiunii.

 

1. În ceea ce privește Convenția de la New York privind combaterea coruptiei

În mod evident, reglementarea abuzului in serviciu trebuie să aibă in vedere obligația asumata de Romania prin ratificarea Convenției Națiunilor Unite privind combaterea corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003 și ratificată prin Legea nr. 365/2004.

Decizia nr. 2008/801/CE a Consiliului UE din 25 septembrie 2008[3] privind încheierea, în numele Comunității Europene, a Convenției Organizației Națiunilor Unite împotriva corupției, a avut scopul de a angaja Comunitatea prin instrumentul de confirmare oficială. Rezultă că respectarea acestei Convenții se analizează nu numai din prisma obligativității sale în dreptul intern, ci și din prisma respectării obligațiilor României în calitatea sa de stat membru UE.

Art. 19 din Convenție are următorul conținut:

„Fiecare stat parte are în vedere să adopte măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracțiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intenție, faptei unui agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obține un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate”.

Conform art. 3 par. 2 din Convenție: „În scopurile aplicării prezentei convenții, nu este necesar, în afara dispozițiilor contrare, ca infracțiunile stabilite conform acesteia, să cauzeze o daună sau un prejudiciu patrimonial statului”. Prin urmare, se exclude ideea aplicării de plano a unui prag valoric.

Convenția stabilește un standard general minim, și nu un standard maxim în incriminarea faptelor de natură penală.

Potrivit art. 5 al Convenției: „1. Fiecare stat parte elaborează și aplică sau are în vedere, conform principiilor fundamentale ale sistemului său juridic, politici de prevenire a corupției eficiente și coordonate care favorizează participarea societății și care reflectă principiile de stat de drept, buna gestiune a problemelor politice și bunurile publice, de integritate, transparență și responsabilitate. 2. Fiecare stat parte se străduiește să pună la punct și să promoveze practici eficiente pentru prevenirea corupției”.

Opțiunea de a incrimina sau nu o faptă antisocială ține de importanța valorilor sociale ocrotite prin legislația penală, de realitățile sociale și economice din fiecare stat, respectiv de importanța pe care statul o acordă propriilor cetățeni, care trebuie să se bucure de o încredere deplină în funcționarii publici și demnitarii care-și desfășoară activitatea în exercitarea unui serviciu public.

Cazuistica penală și reacțiile opiniei publice cu privire la modificarea Codului penal prin O.U.G. nr. 13/2017 dovedesc că România nu este pregătită, din punct de vedere al importanței valorilor sociale ocrotite, pentru dezincriminarea acestui gen de fapte, iar o scoatere a acestora din sfera răspunderii penale nu se poate realiza în acest mod, respectiv fără reglementarea imediată, simultană, a unor sancțiuni exprese și eficiente de natură administrativă / contravențională (amenzi disuasive, interdicții, măsuri de recuperare a prejudiciului, garanții procedurale privind urmărirea și sancționarea faptelor antisociale șamd).

III. În ceea ce privește modul in care infractiunea de abuz în serviciu / abuz de putere este reglementată în diverse state europene

 

III.1. Rusia

Textul citat de UNJR: Art. 285 – Abuzul de autoritate publica

Utilizarea de catre functionar a prerogativelor sale oficiale impotriva intereselor postului, indiferent daca fapta a fost savarsita din interes pecuniar sau orice alt interes personal, care a dus la o incalcare substantiala a drepturilor si intereselor legitime ale cetatenilor sau organizatiilor, a intereselor protejate prin lege ale societatii sau ale statului se pedepseste cu amenda de pana la 80.000 de ruble sau salariul sau alte venituri incasate pe o perioada de pana la 6 luni, sau privarea de dreptul de a ocupa anumite functii sau de a desfasura anumite activitati pe o durata de pana la 5 ani sau inchisoare pe un termen de la 4 la 6 luni sau privarea de libertate pentru o durata de maxim 4 ani.

Observații FJR:

Cu privire la cazuistica penală în legătură cu această infracțiune, a se vedea decizia nr. 19 din 16 octombrie 2009 a Plenului Reunit al Curții Supreme a Federației Ruse.

Trebuie menționat că, în Rusia, aceeași categorie de valori sociale este protejată și prin alte nome penale, ce nu pot fi considerate nici măcar la nivelul aparenței ca fiind excesive în raport cu scopul urmărit:

Articolul 285.1.

Cheltuirea în scop necorespunzător a fondurilor bugetare

1. Angajarea de cheltuieli în cuantum însemnat, de către un funcționar public, în scopuri care nu respectă destinația inițială conformă a alocației bugetare, listei de buget, declarației privind alocările bugetare, a estimării încasărilor și cheltuielilor sau prin orice alt document care servește drept bază pentru accesarea fondurilor bugetare; – se pedepsește cu amendă de la 100 la 300 mii de ruble ori echivalentă cu cuantumul salariului sau a altor venituri ale persoanei condamnate pentru o perioadă de unu până la doi ani sau la muncă obligatorie de până la cinci ani, cu sau fără interzicerea ocupării unei funcții sau a desfășurării unei activități specifice pentru un termen de până la trei ani, sau la arest de până la șase luni, ori la închisoare de până la doi ani, cu sau fără interzicerea ocupării unei funcții sau a desfășurării unei activități specifice pentru un termen de până la trei ani
2. Aceeași faptă săvârșită:
3. a) de un grup de persoane;
4. b) cu privire la un cuantum deosebit de însemnat

– se pedepsește cu amendă de la 200 mii până la 500 mii ruble ori echivalentă cu cuantumul salariului sau a altor venituri ale persoanei condamnate pentru o perioadă de unu până la trei ani , sau la muncă obligatorie de până la cinci ani, cu sau fără interzicerea ocupării unei funcții sau a desfășurării unei activități specifice pe o perioadă de până la trei ani sau fără acestea sau la închisoare de până la la cinci ani, cu sau fără interzicerea ocupării unei funcții sau a desfășurării unei activități specifice pe o perioadă de până la trei ani.

Notă: Cuantum însemnat în înțelesul acestui articol, precum și al articolului 285.2 din acest Cod, reprezintă o sumă care depășește 1.500.000 de ruble (aprox. 21.600 EUR), iar cuantum deosebit de însemnat – 7.500.000 de ruble (aprox. 108.000 EUR).

Articolul 285.2.

Dispunerea fără drept de activele de stat fără caracter bugetar

1. Dispunerea de bunurile și activele cu caracter nebugetar ale statului, de către un funcționar public, în scopuri care nu respectă condițiile stabilite de legile Federației Ruse care reglementează domeniul de activitate și bugetele entităților publice menționate – se pedepsește cu amendă de la 100 mii până la 300 de mii de ruble ori echivalentă cu cuantumul salariului sau a altor venituri ale persoanei condamnate pentru o perioadă de la unu la doi ani sau la muncă obligatorie de până la doi ani cu sau fără interzicerea ocupării unei funcții sau a desfășurării unei activități specifice pe o perioadă de până la trei ani sau fără acestea, sau la arest de până la șase luni, ori la închisoare de până la doi ani, cu sau fără privare de dreptul de a deține birouri specificate sau de a desfășura activități specifice pentru un termen de până la trei ani.
2. Aceeași faptă săvârșită:
3. a) de un grup de persoane;
4. b) cu privire la un cuantum deosebit de însemnat

– se pedepsește cu amendă de la 200 mii până la 500 mii ruble ori echivalentă cu cuantumul salariului sau a altor venituri ale persoanei condamnate pentru o perioadă de unu până la trei ani , sau la muncă obligatorie de până la cinci ani, cu sau fără interzicerea ocupării unei funcții sau a desfășurării unei activități specifice pe o perioadă de până la trei ani sau la închisoare de până la cinci ani, cu sau fără interzicerea ocupării unei funcții sau a desfășurării unei activități specifice pe o perioadă de până la trei ani.

 

Articolul 286.

Depășirea atribuțiilor oficiale

1. Fapta funcționarului public care, îndeplinește acte ce nu intră în atribuțiilor sale și care au ca urmare o încălcare substanțială a drepturilor și intereselor legitime ale indivizilor sau organizațiilor sau a intereselor protejate legal ale societății și ale statului, se pedepsește cu amendă de până la 80 mii de ruble sau ori echivalentă cu valoarea salariului sau a altor venituri ale persoanei condamnate pentru o perioadă de până la șase luni, sau cu interzicerea ocupării unei funcții sau a desfășurării unei activități specifice pe o perioadă de până la cinci ani sau la muncă obligatorie pe un termen de până la patru ani sau la arest de la patru până la șase luni, sau la închisoare de până la patru ani.
2. Aceeași faptă, săvârșită de o persoană care deține un post guvernamental în cadrul Federației Ruse sau un post guvernamental în cadrul republicilor Federației Ruse, sau de către șeful unui organism de autoguvernare locală, se pedepsește cu amendă de la 100 mii până la 300 de mii de ruble ori echivalentă cu cuantumul salariului sau a altor venituri ale persoanei condamnate pentru o perioadă de la unu la doi ani, sau la muncă obligatorie pentru o perioadă de până la cinci ani cu sau fără interzicerea ocupării unei funcții sau a desfășurării unei activități specifice pe o perioadă de până la trei ani sau la închisoare de până la șapte ani cu sau fără interzicerea ocupării unei funcții sau a desfășurării unei activități specifice pe o perioadă de până la trei ani.
3. fapta prevăzută de prima sau a de cea de a doua parte a prezentului articol, daca a fost comisă:
4. a) prin violențe sau cu amenințări;
5. b) prin folosirea armelor sau a mijloacelor speciale;
6. c) în condiții care au produs consecințe grave,

se pedepsește închisoare de la trei la zece ani și interzicerea ocupării unei funcții sau a desfășurării unei activități specifice pe o perioadă de până la trei ani.

III.2. Lituania

Textul citat de UNJR: Articolul 228 – Abuse of Office

Un functionar public sau o persoana asimilata acestuia care abuzeaza de pozitia sau oficiala sau isi depaseste limitele functiei si in acest mod cauzeaza un prejudiciu grav statului, organizatiilor publice internationale, unei persoane fizice sau juridice va fi pedepsita cu amenda sau inchisoare de pana la patru ani si cu interdictia de a mai ocupa anumite functii sau a desfasura anumite activitati.

Daca persoana care comite infracțiunea de la aliniatul precedent o face cu scopul de a dobândi pentru sine sau pentru altul un folos personal, daca nu sunt întrunite elementele luării de mita, va fi pedepsita cu închisoarea pana la 6 ani si cu interdicția de a mai ocupa anumite funcții sau a desfășura anumite activități.

Observații FJR:

Din simpla lectură a textului citat, rezultă neincluderea în conținutul constitutiv al infracțiunii a unui prag valoric, precum și faptul că scopul calificat „de a dobândi un folos pentru sine sau pentru altul” este reglementat drept o cauză de agravare, nefiind așadar o condiție esențială a infracțiunii de bază.

III.3. Serbia

Textul citat de UNJR: Articolul 359 – Abuse of Office

(1) Un functionar public care, prin abuz de autoritate, incalcand limitele atributiilor sale oficiale sau prin abandonarea atributiilor sale, dobandeste pentru sine sau pentru alta persoana fizica sau juridica un beneficiu sau cauzeaza prejudicii unei alte persoane sau violeaza in mod grav drepturile altuia va fi pedepsit cu inchisoare de la 6 luni la cinci ani.

(2) Daca prin comiterea faptei prevazute la alin.1 rezulta un beneficiu material mai mare de 450.000 de dinari, functionarul va fi pedepsit cu inchisoare de la 1 la 8 ani.

(3) Daca valoarea beneficiului material este mai mare de 1.500.000, pedeapsa este de la 2 la 12 ani.

Observații FJR:

Din simpla lectură a textului citat, rezultă neincluderea în conținutul constitutiv al infracțiunii a unui prag valoric, precum și faptul că scopul calificat „de a dobândi un folos pentru sine sau pentru altul” este reglementat în mod alternativ, nefiind așadar o condiție imperativă a infracțiunii de bază.

Trebuie subliniat că fapta prevăzută de art. 297 din Codul penal român este infracțiune numai dacă prezintă gradul de pericol social al unei infracțiuni, nu orice fel de încălcare a atribuțiilor de serviciu fiind de natură penală. Dispozițiile generale ale art. 80 lit. a) din Codul penal reglementează renunțarea la aplicarea pedepsei, atunci când infracțiunea săvârșită prezintă o gravitate redusă, cu consecința aplicării sancțiunii avertismentului de către instanța de judecată, în condițiile art. 81 C. pen., adică o sancțiune extrapenală.[4]

De asemenea, art. 318 din Codul de procedură penală român reglementează renunțarea la urmărirea penală în cazul infracțiunilor pentru care legea prevede pedeapsa amenzii sau pedeapsa închisorii de cel mult 7 ani, „când, în raport cu conținutul faptei, cu modul și mijloacele de săvârșire, cu scopul urmărit și cu împrejurările concrete de săvârșire, cu urmările produse sau care s-ar fi putut produce prin săvârșirea infracțiunii, constată că nu există un interes public în urmărirea acesteia”.

III.4. Albania

Textul citat de UNJR: Article 248 – Abuse of office

Îndeplinirea sau neîndeplinirea, in mod intentionat, a unui act cu incalcarea legii, ce revenea unei persoane ce indeplinea o functie publica in temeiul atributiilor sale, avand ca efect dobandirea unor foloase patrimoniale sau nepatrimoniale injuste sau care au vatamat interesele legitime ale statului, cetatenilor sau altor entitati legale, atunci cand nu constituie o alta infractiune, se pedepseste cu inchisoare pana la 7 ani.

Observații FJR:

Din simpla lectură a textului citat, rezultă neincluderea în conținutul constitutiv al infracțiunii a unui prag valoric, precum și faptul că scopul calificat „de a dobândi foloase patrimoniale sau nepatrimoniale injuste” este reglementat în mod alternativ, nefiind așadar o condiție imperativă a infracțiunii de bază.

III.5. Republica Moldova

Textul citat de UNJR: Articolul 327. Abuzul de putere sau abuzul de serviciu

(1) Folosirea intenționată de către o persoană publică a situației de serviciu, dacă aceasta a cauzat daune în proporții considerabile intereselor publice sau drepturilor și intereselor ocrotite de lege ale persoanelor fizice sau juridice, se pedepsește cu amendă în mărime de la 650 la 1150 unități convenționale sau cu închisoare de până la 3 ani, în ambele cazuri cu privarea de dreptul de a ocupa anumite funcții sau de a exercita o anumită activitate pe un termen de la 2 la 5 ani.

Articolul 328. Excesul de putere sau depășirea atribuțiilor de serviciu

(1) Săvârșirea de către o persoană publică a unor acțiuni care depășesc în mod vădit limitele drepturilor și atribuțiilor acordate prin lege, dacă aceasta a cauzat daune în proporții considerabile intereselor publice sau drepturilor și intereselor ocrotite de lege ale persoanelor fizice sau juridice se pedepsește cu amendă în mărime de la 650 la 1150 unități convenționale sau cu închisoare de până la 3 ani, în ambele cazuri cu privarea de dreptul de a ocupa anumite funcții sau de a exercita o anumită activitate pe un termen de la 2 la 5 ani.

Observații FJR:

Din simpla lectură a textului art. 327, rezultă neincluderea în conținutul constitutiv al infracțiunii a unui prag valoric, precum și faptul că scopul calificat „de a dobândi foloase patrimoniale sau nepatrimoniale injuste” este reglementat în mod alternativ, nefiind așadar o condiție imperativă a infracțiunii de bază.

În ceea ce privește urmarea infracțiunii prevăzute de art. 328 alin. 1 din Codul penal al Republicii Moldova (de a fi cauzat daune „în proporții considerabile”), trebuie subliniat că, la data de 27 iunie 2017, Curtea Constituțională a Republicii Moldova, fiind sesizată cu excepția de neconstituționalitate a prevederilor menționate, a constatat constituționalitatea textului „dacă aceasta a cauzat daune în proporții considerabile […] drepturilor și intereselor ocrotite de lege ale persoanelor fizice sau juridice”.[5]

Astfel, cu referire la mărimea prejudiciului cauzat, judecătorii Curții Constituționale a Republicii Moldova au apreciat că art. 126 alin. (1) și (1¹) din Codul penal al Republicii Moldova cuantifică daunele cauzate în proporții mari și daunele cauzate în proporții deosebit de mari. Astfel, la determinarea proporțiilor mari și deosebit de mari este prevăzută drept bază de calcul salariul mediu lunar pe economie prognozat, stabilit prin hotărâre de Guvern, în vigoare la momentul săvârșirii faptei, după cum urmează:

• proporții mari – mai mult de 20 de salarii;
• proporții deosebit de mari – mai mult de 40 de salarii.

Daunele în proporții mici, care determină atragerea la răspundere în temeiul Codului contravențional, constituie daunele care la momentul săvârșirii contravenției nu depășesc 20% din cuantumul salariului mediu lunar pe economie prognozat, aprobat de Guvern pentru anul în curs la data săvârșirii faptei.

Astfel, Curtea Constituțională a Republicii Moldova a constatat că daunele care se înscriu în limitele dintre daunele în proporții mici și daunele în proporții mari urmează a fi încadrate, după caz, ca fiind esențiale sau considerabile.

Prin Hotărârea Guvernului Republicii Moldova nr. 1233 din 09.11.2016[6], a fost aprobat cuantumului salariului mediu lunar pe economie, prognozat pentru anul 2017 în Republica Moldova, în cuantum de 5300 lei moldovenești (aprox. 255 EUR la data de 20.11.2017).

 

III.6. Italia

Textul citat de UNJR: Art. 323

Titlul II – Infractiuni contra administratiei publice → Capitolul I – Infractiuni ale functionarilor publici contra administratiei publice

“Exceptând cazul cand fapta nu constituie o infracțiune mai grava, funcționarul public (art.357) sau cel insarcinat cu o funcție publica (art.358) care, in cadrul funcțiilor sau serviciului, incalcand normele legale sau de regulament, sau omitand sa se abtina in fata unui interes propriu sau al unei rude apropiate sau in alte cazuri prevăzute, in mod intentionat procura pentru sine sau pentru alții un folos patrimonial necuvenit sau provoacă altora o dauna injusta, este pedepsit cu inchisoare de la 1 la 4 ani. Pedeapsa este mărita in cazurile in care avantajul sau paguba au un caracter de o gravitate mare.”

Observații FJR: În Italia legea nu prevede un prag valoric, ci doar excluderea nesocotirii anumitor acte normative inferioare legii și regulamentelor din conținutul constitutiv al infracțiunii, textul fiind modificat ca urmare a unor interpretări jurisprudențiale diferite, chiar la nivel de Curte de Casație.

 

III.7. Portugalia

Textul citat de UNJR: Articolul 382 – Abuzul de putere

“Functionarul care, in afara cazurilor prevazute in articolele precedente, abuzeaza de puterile sale sau isi incalca atributiile specifice functiei sale, cu scopul de a obtine, pentru sine sau pentru altul, un folos injust sau de a cauza o vatamare unei alte persoane, este pedepsit cu inchisoare de pana la 3 ani sau cu amenda, daca o pedeapsa mai severa nu este aplicabila in temeiul unei alte norme legale.”

Observații FJR:

Din simpla lectură a textului citat, rezultă neincluderea în conținutul constitutiv al infracțiunii a unui prag valoric, precum și faptul că scopul calificat „de a obține foloase injuste” este reglementat în mod alternativ, nefiind așadar o condiție imperativă a infracțiunii de bază.

 

III.8. Croația

Textul citat de UNJR: Articolul 337 – Abuzul de putere sau autoritate oficiala

(1) Un functionar care, in scopul de a procura pentru sine sau pentru altul un beneficiu nepatrimonial, sau de a provoca daune unei terte persoane, abuzeaza de autoritatea sau atributiile sale, excede competentelor ce ii revin sau omite sa isi exercite atributiile, va fi pedepsit cu amenda sau inchisoare de pana la 3 ani.

(2) Daca infracțiunea prevăzută la alin.1 are ca rezultat o dauna considerabila sau o vatamare grava a drepturilor unei terte persoane, pedeapsa este închisoarea de la 3 la 5 ani.

(3) Daca un castig material este dobandit de faptuitor ca urmare a savarsirii infractiunii prevazute la alin.1, pedeapsa este inchisoarea de la 6 luni la 5 ani.

(4) Daca castigul material considerabil este dobandit de catre faptuitor prin savarsirea infractiunii prevazute de alin.1 si daca functionarul actioneaza in scopul dobandirii unui castig material, pedeapsa este inchisoarea de la 1 la 10 ani.

Articolul 338 – Abuz in exercitarea functiei guvernamentale

Un oficial sau un responsabil din unitatile administrative locale sau centrale sau din autoritati/institutii ce indeplinesc functii/servicii publice sau din persoane juridice cu capital unic sau majoritar de stat, in scopul de a obtine un folos material in afacerile personale sau ale familiei sale, abuzeaza de functiile si atributiile sale prin acordarea de tratamente preferentiale in incheierea de contracte, in oferirea, obtinerea sau contractarea unui loc de munca va fi pedepsit cu inchisoare de la 6 luni la 5 ani.

Observații FJR:

Din simpla lectură a textului citat, rezultă neincluderea în conținutul constitutiv al infracțiunii simple a unui prag valoric, precum și faptul că scopul calificat „de a obține foloase nepatrimoniale” (nu și patrimoniale) este reglementat în mod alternativ, nefiind așadar o condiție imperativă a infracțiunii de bază.

Dovada că dobândirea de foloase patrimoniale de către făptuitor este considerată chiar o circumstanță agravantă (și nu o condiție a infracțiunii de bază) este pedeapsa majorată prevăzută de alin. 3 al aceluiași articol.

În ceea ce privește urmarea infracțiunii prevăzute de art. 337 alin. 2 din Codul penal al Croației (de a fi cauzat daune „considerabile”), trebuie subliniat că această condiție este inclusă numai în forma agravată a infracțiunii, iar pragul valoric stabilit este de numai 30.000 HRK (aproximativ 4.000 EUR).

În ceea ce privește forma calificată a infracțiunii de abuz în serviciu, prin calitatea de funcționar guvernamental, se observă că elementul material al infracțiunii din dreptul croat este echivalent celui cuprins în infracțiunea de conflict de interese din dreptul român.

 

III.9. Austria

Textul citat de UNJR: Sectiunea 302 – Abuse of official authority

(1) Un oficial care abuzează cu stiinta de autoritatea sa de a pune in aplicare legi in numele guvernului, landului, guvernului local cu intenția de a aduce atingere drepturilor altora se pedepsește cu inchisoarea de la 6 luni la 5 ani.

(2) Persoana care comite fapta in exercitarea unor funcții oficiale cu o putere straina sau cu organizații bi/multilaterale va fi pedepsita cu inchisoare de la 1 la 10 ani. Aceeași pedeapsa se aplica aceluia care prin infracțiune cauzează o paguba de peste 40.000 euro.

Observații FJR:

Din punct de vedere al laturii subiective a infracțiunii de abuz în serviciu din Noul Cod penal al României, deși s-a înlăturat sintagma „cu știință” (din conținutul vechii reglementări), această modificare s-a realizat din motive de tehnică legislativă, urmând a fi corelate dispozițiile din partea specială cu cele generale ale art. 16 alin. (6) din Noul Cod penal (potrivit cărora „fapta constând într-o acțiune sau inacțiune constituie infracțiune, când este săvârșită cu intenție. Fapta comisă din culpă constituie infracțiune numai când legea o prevede în mod expres”).

De altfel, noua reglementare, în varianta asimilată (art. 297 alin. 2 din Noul Cod penal) menține forma de vinovăție prevăzută în vechea reglementare (art. 247 din Codul penal din 1968), respectiv intenția directă, prin condiționarea existenței infracțiunii de identificarea unui mobil al săvârșirii faptei, întemeiat pe motive de discriminare a persoanei.[7]

 

III.10. Bulgaria

Textul citat de UNJR: Art. 282

Infractiune este definita ca fiind fapta unui oficial care incalca sau omita sau isi indeplineasca atributiile sau autoritatea sa sau care depaseste limitele acestora, cu scopul de a produce pentru sine sau pentru altul un folos sau pentru a vatama o alta persoana.

Observații FJR:

Din simpla lectură a textului citat, rezultă neincluderea în conținutul constitutiv al infracțiunii a unui prag valoric, precum și faptul că scopul calificat „de a obține un folos” este reglementat în mod alternativ, nefiind așadar o condiție imperativă a infracțiunii de bază.

 

III.11. Ungaria

Textul citat de UNJR: Section 305

Orice functionar public care, cu intentia de a cauza un un dezavantaj injust sau de a procura un avantaj injust, isi incalca indatoririle oficiale, isi depaseste atributiile sau abuzeaza in alt mod de pozitia sa, se pedepseste cu inchisoarea de pana la 3 ani.

Observații FJR:

Din simpla lectură a textului citat, rezultă neincluderea în conținutul constitutiv al infracțiunii a unui prag valoric, precum și faptul că scopul calificat „de a procura un avantaj injust” este reglementat în mod alternativ, nefiind așadar o condiție imperativă a infracțiunii de bază.

De asemenea, se observă că în dreptul maghiar încălcarea nu este limitată la legi, ci și la „îndatoriri” sau „atribuții”, iar infracțiunea se poate săvârși inclusiv prin abuzul de „poziția” funcționarului public.

 

III.12. Franța

Textul citat de UNJR: Secțiunea 1: Despre abuzurile de autoritate orientate împotriva administrației

Articolul 432-1

Fapta prin care o persoană depozitară a autorității publice, acționând în exercitarea funcțiilor sale, ia măsuri destinate împiedicării punerii în executare a legii se pedepsește cu cinci ani închisoare și cu amenda de 75.000 euro.

Articolul 432-2

Infracțiunea prevăzută la articolul 432-1 se pedepsește cu zece ani închisoare și cu amenda de 150000 euro dacă a fost urmată de efect.

Observații FJR:

În ciuda mențiunii UNJR privind neidentificarea cazuisticii penale, facem trimitere la o decizie[8] a Curții de Casație a Franței (Cour de cassation – Chambre criminelle, Arrêt n° 4776 du 4 septembre 2012, n° 12-80081), care privește o sesizare în legătură cu o faptă de abuz în serviciu pretins a fi fost comisă de un primar care ar fi intervenit, în favoarea unui director al serviciilor tehnice ale comunei, pe lângă polițiștii locali ai acelei localități, care tocmai îl interpelaseră pe director pentru comiterea unei infracțiuni la circulația rutieră, primarul fiind judecat pentru determinarea neaplicării de către polițiști a art. 21-2 din Codul de procedură penală, care impunea agenților poliției locale să sesizeze de îndată un ofițer de poliție judiciară competent teritorial pentru toate infracțiunile, delictele sau contravențiile pe care le-au constatat.

De asemenea, căutarea expresiei „432-1 du Code pénal” pe portalul de jurisprudență Legifrance[9] relevă 82 de decizii ale Curții de Casație Franceze și 3 decizii ale curților de apel în care s-a făcut interpretarea și aplicarea textului de lege menționat. În orice caz, indicatorul numeric al dosarelor penale nu este determinant în stabilirea importanței valorilor sociale protejate.

III.13. Germania

Observații UNJR: Nu e incriminat distinct abuzul in serviciu. Germania a ales un sistem de incriminare cu foarte multe infracțiuni, cu grad de generalitate redus.

Observații FJR:

Deși sistemul german de incriminare este într-adevăr unul cu grad de specificitate ridicat, fiind reglementate mai multe infracțiuni speciale, cu sferă limitată de aplicabilitate, semnalăm articolul 266 din Codul penal german[10], care reglementează o infracțiune privitoare la atribuțiile de serviciu (în varianta germană Neloialitate), cu următorul conținut:

Secțiunea 266

(1) Fapta persoanei care abuzează de autoritatea ce i-a fost acordată prin lege, prin învestirea de către o autoritate publică sau pe cale convențională, de a dispune de bunurile altei persoane sau de a efectua acte în numele sau interesul altei persoane ori de a-și asuma obligații în numele acesteia sau care își încalcă obligația de a proteja drepturile patrimoniale și interesele altei persoane, obligație stabilită prin lege, decizie a autorității publice sau pe cale convențională, și, prin urmare, provoacă prejudicii respectivei persoanei, se pedepsește cu închisoarea de cel mult cinci ani sau cu amendă.

III.14. Olanda

Observații UNJR: In privinta implementarii articolului 19 din Conventia de la New York, Olanda a considerat ca aceasta este acoperita printr-o definire larga a diverselor forme de coruptie, precum si a unor infractiuni contra patrimoniului, nefiind necesara o definitie distincta.

Observații FJR:

Din dreptul olandez, semnalăm Capitolul XXVIII din Codul penal olandez (Infracțiuni grave comise prin abuz în serviciu), care reglementează mai multe infracțiuni, în art. 355-380.[11]

III.15. Estonia

Observații UNJR: Estonia a abrogat aceasta infractiune in 2007, dupa condamnarea sa de către Curtea Europeana a Drepturilor Omului datorate caracterului imprevizibil al acesteia. In prezent, abuzul de putere este acoperit de legea împotriva corupției, in care se specifica care anume fapte săvârșite prin abuz de putere constituie infracțiuni.

Observații FJR:

Deși UNJR nu indică și hotărârea Curții Europene a Drepturilor Omului la care se referă în studiul menționat, considerăm că ar putea fi vorba despre Hotărârea din 25 iunie 2009, în cauza Liivik c. Estoniei, cererea nr. 12157/05.[12]

Prin hotărârea menționată, Curtea Europeană a constatat încălcarea art. 7 din Convenție, din perspectiva lipsei de claritate a normei care reglementa în dreptul estonian infracțiunea constând în „folosirea inadecvată intenționată de către un oficial a funcției sale oficiale, cu intenția de a cauza prejudicii semnificative sau dacă prin aceasta se cauzează prejudicii semnificative drepturilor sau intereselor protejate de lege ale unei alte persoane sau intereselor publice”.

La baza concluziei Curții a stat nu simpla lectură a textului de lege, ci analiza complexă a întregii legislații din Estonia, respectiv a jurisprudenței naționale pertinente. Lipsa de claritate și previzibilitate a normei penale estoniene, în condițiile impuse de art. 7 din Convenție, a fost constatată din cauza faptului că reglementarea în discuție, având ca subiect activ exclusiv un oficial public, nu era necesară ca prevedere specială, din moment ce existau alte norme de drept penal în dreptul estonian care acopereau și faptele comise de oficialii publici. Tot în aprecierea calității normei estoniene, Curtea a avut în vedere și împrejurarea că unele elemente ale infracțiunii nu erau de natură a constitui criterii obiective de apreciere în concret a pericolului social penal, context în care Curtea a evocat „prejudiciul potențial, precum și prejudiciul moral adus statului” apreciind că textul este prea vag și nu poate conduce la aplicarea sa clară și previzibilă în practica judiciară.[13]

Spre deosebire de situația Estoniei, în cazul României nu există nicio hotărâre a Curții Europene a Drepturilor Omului prin care să se fi constatat încălcarea art. 7 din Convenție prin modul în care a fost reglementată infracțiunea de abuz în serviciu.

Dimpotrivă, există mai multe tipuri de cauze CEDO împotriva României în care s-a făcut referire la infracțiunea de abuz în serviciu, fără a se fi constatat vreo încălcare.

Astfel, în cauza Teodor Octavian Tripon c. României (cererea nr. 27062/04, decizia de inadmisibilitate din 7 februarie 2012)[14] sau în cauza Andrei Ioan Leș c. României (cererea nr. 28841/09, decizia de inadmisibilitate din 13 septembrie 2016)[15], s-a constatat că prin condamnarea petenților pentru o astfel de infracțiune nu li s-au încălcat drepturi sau libertăți fundamentale (fără a se fi invocat însă și art. 7 din Convenție).

În alte cauze, Curtea a considerat că sancțiunile penale aplicate funcționarilor publici (în cadrul cărora se regăsesc și cele pentru infracțiunea de abuz în serviciu) pot constitui remedii în dreptul intern în cazul în care au loc încălcări de către aceștia ale drepturilor și libertăților fundamentale. Spre exemplu, în cauza Șerban c. României (cererea nr. 11014/05, hotărârea din 12 ianuarie 2012)[16] sau în cauza Centrul de Resurse Juridice în numele lui Valentin Câmpeanu c. României (cererea nr. 47848/08, hotărârea din 17 iulie 2014)[17], care priveau încălcarea de către statul român a dreptului la viață, curtea a considerat că puteau reprezenta remedii în dreptul intern (în respectarea obligației pozitive a statului de a desfășura o anchetă efectivă) urmărirea și sancționarea unor funcționari publici pentru abuz în serviciu sau neglijență în serviciu.

Într-o altă cauză, Adrian Năstase c. României (cererea nr. 80563/12, decizia de inadmisibilitate din 18 noiembrie 2014)[18], în analiza capătului de cerere întemeiat pe art. 7 din Convenție (legat strict de modalitatea de calcul al termenului de prescripție a răspunderii penale), Curtea Europeană a statuat că „în speță, legea aplicată reclamantului îndeplinea condiția de „previzibilitate” în sensul art. 7 din Convenție” (par. 114).

1. Reglementarea actuală a abuzului în serviciu în dreptul penal român – Codul Penal al României (Legea nr. 286/2009)

Art. 297 – Abuzul în serviciu

(1) Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

(2) Cu aceeași pedeapsă se sancționează și fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, îngrădește exercitarea unui drept al unei persoane ori creează pentru aceasta o situație de inferioritate pe temei de rasă, naționalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, orientare sexuală, apartenență politică, avere, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecție HIV/SIDA.

Observații FJR:

Spre deosebire de legiuitorul estonian, legiuitorul român a condiționat existența infracțiunii de abuz în serviciu de producerea efectivă a unei pagube/vătămări, iar nu doar de intenția de a produce o pagubă/vătămare. Întreaga doctrină și jurisprudență în materie califică infracțiunea de abuz în serviciu ca fiind o infracțiune de rezultat, iar nu de pericol.[19]

Condiția subsidiarității infracțiunii față de alte infracțiuni cu aplicabilitate specială, deși nu este reglementată expres, rezultă din interpretarea sistematică a dispozițiilor Codului penal.

1. Forța obligatorie a deciziilor Curții Constituționale este asociată de Legea fundamentală numai cazurilor de admitere a excepțiilor sau obiecțiilor de neconstituționalitate, nu și cazurilor de respingere

Curtea Constituțională a României a aplicat, în jurisprudența sa, principiul potrivit căruia nu sunt admisibile criticile care pun în discuție omisiuni leglative, deoarece admiterea excepției de neconstituționalitate ar echivala cu subrogarea acesteia în sfera de competență a legiuitorului, încălcându-se astfel art. 2 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, potrivit căruia instanța de contencios constituțional se pronunță numai asupra constituționalității actelor cu privire la care a fost sesizată, fără a putea modifica sau completa prevederile supuse controlului.[20]

Respingând ca inadmisibilă excepția de neconstituționalitate[21], Curtea a apreciat că nu au fost formulate veritabile critici de neconstituționalitate, ci „mai degrabă o propunere de lege ferenda, asupra căreia însă Curtea nu se poate pronunța, neavând competența de a modifica dispozițiile de lege supuse controlului de constituționalitate, așa cum prevede art.2 alin. (3) din Legea nr.47/1992.

Curtea Constituțională a statuat în altă decizie[22] că „nu are competența de a crea noi norme legale prin completarea unui text deja existent, ci doar să verifice conformitatea normelor existente cu exigențele constituționale și să constate constituționalitatea sau neconstituționalitatea acestora”.

Un efect obligatoriu al considerentelor deciziilor Curții Constituționale s-ar fi produs dacă acestea făceau corp comun cu un dispozitiv de admitere a excepției de neconstituționalitate. Numai în situația în care excepția de neconstituționalitate este admisibilă, obiectul acesteia intrând în sfera de competență a Curții Constituționale, și s-ar constata o încălcare a Constituției, ar putea lua naștere obligația legiuitorului, impusă de art.147 alin. (4) din Constituție, de a pune în acord normele legale neconstituționale cu prevederile Constituției, în sensul precizat de Curte.

Distincția dintre o decizie de neconstituționalitate și una de interpretare în sens constituțional este făcută chiar de către Curtea Constituțională, care subliniază efectele diferite în decizia nr. 265/2014[23], par. 57: „Curtea reține că dispozițiile art. 5 alin. (2) teza întâi, conform cărora „Dispozițiile alin. (1) se aplică și actelor normative ori prevederilor din acestea declarate neconstituționale […] dacă în timpul când acestea s-au aflat în vigoare au cuprins dispoziții penale mai favorabile”, nu sunt incidente ca efect al pronunțării prezentei decizii, întrucât, în acest caz, Curtea nu declară neconstituțională o prevedere legală, astfel că nu se produc consecințe asupra existenței normative în ordinea juridică a prevederii supuse controlului, ci se stabilește doar, pe cale de interpretare, un unic înțeles constituțional al art. 5 din Codul penal”.

 

1. Afectarea altor valori sociale protejate de Constituția României prin nesancționarea încălcării unor relații sociale, ce ar avea drept consecință existența unei amenințări cu privire la instituțiile statului de drept, democrație, drepturile omului, echitatea și justiția socială

 

Prin Decizia nr. 619/2016, Curtea Constituțională a apreciat că legiuitorul are competența de a incrimina fapte care prezintă o amenințare la adresa valorilor sociale ocrotite prin textul Constituției, expresie a caracterului de stat de drept și democratic, sau de a dezincrimina infracțiuni atunci când nu se mai justifică necesitatea folosirii mijloacelor penale, însă este evident că marja de apreciere a acestuia nu este una absolută (a se vedea și Decizia nr.2 din 15 ianuarie 2014).

Astfel, măsurile de politică penală trebuie să fie promovate în respectul valorilor, exigențelor și principiilor consacrate prin Constituție și asumate în mod expres și neechivoc de către Parlament. De aceea, Curtea subliniază permanent în deciziile sale faptul că „incriminarea/dezincriminarea unor fapte ori reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infracțiuni țin de marja de apreciere a legiuitorului, marjă care nu este absolută, ea fiind limitată de principiile, valorile și exigențele constituționale” (Decizia nr.683 din 19 noiembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.47 din 20 ianuarie 2015, paragraful 16, și ad similis, Decizia nr.54 din 24 februarie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.257 din 17 aprilie 2015).

Tot în același sens, Curtea a subliniat că marja de apreciere a legiuitorului, atunci când pune în discuție limitarea unui drept constituțional, în speță art.23 din Constituție (Decizia nr.603 din 6 octombrie 2015, paragraful 23), sau nesancționarea încălcării unor relații sociale ce ar avea drept consecință existența unei amenințări cu privire la instituțiile statului de drept, democrație, drepturile omului, echitatea și justiția socială (Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014) este una limitată, fiind supusă unui control strict al Curții Constituționale. Însă, orice măsură care ține de politica penală trebuie realizată printr-o normă penală de drept substanțial clară, transparentă, neechivocă și asumată expres de Parlament.

Conform prevederilor art. 11 alin. (1) din Constituție, „Statul român se obligă să îndeplinească întocmai și cu bună-credință obligațiile ce-i revin din tratatele la care este parte.” Astfel, ratificând sau aderând la convențiile internaționale menționate în prealabil, statul român și-a asumat obligația de a respecta și transpune întocmai prevederile internaționale în dreptul său intern, și anume obligația de a incrimina corupția activă și corupția pasivă (Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014).

Astfel cum s-a reținut de către Curtea Constituțională în aceeași decizie, „potrivit art. 1 alin. (5) din Legea fundamentală, respectarea Constituției este obligatorie, de unde rezultă că Parlamentul nu-și poate exercita competența de incriminare și de dezincriminare a unor fapte antisociale, decât cu respectarea normelor și principiilor consacrate prin Constituție”.

De altfel, Curtea Constituțională a statuat în jurisprudența sa (Decizia Curții Constituționale nr. 62/2007) că „Parlamentul nu ar putea defini și stabili ca infracțiuni, fără ca prin aceasta să încalce Constituția, fapte în conținutul cărora ar intra elemente de discriminare dintre cele prevăzute de art. 4 alin. (2) din Legea fundamentală. Tot astfel, Parlamentul nu poate proceda la eliminarea protecției juridice penale a valorilor cu statut constituțional. Libertatea de reglementare pe care o are Parlamentul în aceste cazuri se exercită prin reglementarea condițiilor de tragere la răspundere penală pentru faptele antisociale care aduc atingere valorilor prevăzute și garantate de Constituție„.

VIII. Propuneri de lege ferenda pentru promovarea unui mecanism penal eficient în prevenirea corupției

 

În ceea ce privește modificarea art. 297 alin. 1 Cod penal, considerăm necesară extinderea obiectului incriminării și la faptele săvârșite prin încălcarea legislației secundare emise în aplicarea unei legi, a unei ordonanțe a Guvernului sau a unei ordonanțe de urgență, în cazul în care legislația primară face trimitere expresă la necesitatea emiterii unor norme ulterioare de aplicare, prin care să se expliciteze reglementările primare principale și prin care să se condiționeze aducerea la îndeplinire a acestora.

Deși la elaborarea propunerii de modificare a art. 297 alin. 1 din Codul penal se are în vedere detalierea sintagmei “îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul Deciziei Curții Constituționale nr. 405/2016 (paragraful 60), atribuțiile de serviciu ale celor mai mulți dintre funcționarii publici sunt stabilite prin legislația secundară, astfel încât este necesar ca norma de incriminare cadru să acopere și aceste situații, mai ales atunci când reglementările secundare sunt consecința unor dispoziții imperative cuprinse în legislația primară, fiind emise în limitele și potrivit normelor principale pe care le completează.

În cazul în care adoptarea unor norme secundare este impusă prin legislația primară, iar aceasta din urmă nici nu cuprinde atribuțiile de serviciu ale funcționarului public, eliminarea legislației secundare din sfera de incriminare a normei cadru ar face ca textul art. 297 alin.1 Cod penal să rămână fără eficiență practică în cele mai multe dintre situații, fapte cu un pericol social deosebit de grav nemaiputând fi sancționate penal.

Este de observat că aspectul în discuție reiese și din conținutul sesizării pe care Avocatului Poporului a adresat-o Curții Constituționale la data de 03.02.2017, în legătură cu excepția de neconstituționalitate a Ordonanței de Urgență nr. 13/2017, în care se arată că soluția legislativă de reconfigurare a infracțiunii de abuz în serviciu este contrară art. 1 alin. 3 și 5 din Constituția României, care prevăd ca îndatorire fundamentală a cetățenilor respectarea legii și a Constituției.

În măsura în care sintagma “respectarea legii și a Constituției” din cuprinsul art.1 din actul fundamental ar primi o interpretare restrictivă, prin aceasta s-ar înțelege legea, ca act al Parlamentului și Constituția, însă atât timp cât legea nu se poate circumscrie doar actelor Parlamentului, este evident că acesta trebuie să primească o interpretare rațional-extensivă, înglobând și alte acte normative cu putere de lege.

Prin urmare, dacă în conceptul de lege urmează a fi incluse ordonanțele și ordonanțele de urgență ale Guvernului, nu există niciun motiv pentru care normele secundare de aplicare a legii Parlamentului și ordonanțelor Guvernului să nu fie încorporate acestui concept, doar pentru că ele sunt ulterioare actelor la care se referă.

Așa cum se arată și în cuprinsul sesizării Avocatului Poporului, noțiunea de lege trebuie înțeleasă în sensul său larg, așa cum este reliefată atât în doctrină, cât și în Legea nr.24/2000, privind normele de tehnică legislativă, incluzând toate actele normative cu forță juridică echivalentă legii, prin aceasta înțelegându-se normele general obligatorii a căror aplicare poate fi realizată și prin intervenția forței coercitive a statului și care pot fi incluse în legi, decrete, hotărâri și ordonanțe ale guvernului, regulamente și ordine ale ministerelor, decizii și hotărâri ale organelor administrației publice locale.

Prin urmare, fără a se abate de la îndrumările Deciziei Curții Constituționale nr. 405/2016, se cuvine ca legiuitorul să facă trimitere în cuprinsul art. 297 alin.1 din Codul penal și la legislația secundară emisă în vederea punerii în aplicare a legii și ordonanțelor Guvernului, deoarece în sistemul actelor normative legea cuprinde orice izvor de drept, și nu doar Constituția și legea ca act al Parlamentului, potrivit principiului prevăzut de art.4 din Legea nr.24/2000, privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.

De altfel, în măsura în care actele normative emise în executarea legilor și ordonanțelor Guvernului ar putea fi încălcate fără ca fapta funcționarului public să mai constituie infracțiune, normele juridice pe care aceste acte normative le exprimă ar putea rămâne fără eficiență practică, în absența unor sancțiuni penale care să pedepsească fapte cu un impact social deosebit de grav și care pot fi, astfel, încurajate în lipsa unei soluții legislative corespunzătoare.

Mai mult, dispozițiile penale evocate ar putea rămâne fără eficiență practică în cele mai multe din cazuri, deoarece atribuțiile de serviciu sunt stabilite prin legislația secundară emisă în aplicarea legislației principale (spre exemplu, în poliție există foarte multe regulamente, instrucțiuni, ordine etc., activitatea din spitale, administrație, bănci etc. se bazează preponderent pe norme interne). Acest fapt ar putea avea consecințe negative asupra exercitării cu probitate a funcțiilor încredințate, în lipsa unor intervenții din partea legiuitorului, care să acopere domenii cât mai variate de activitate, prin explicitarea unor tipuri de conduite la care destinatarii normei juridice să se conformeze.

Încălcarea legislației secundare, ca temei subsidiar al reținerii infracțiunii de abuz în serviciu, este susținută chiar la paragraful 64 din Decizia Curții Constituționale nr. 405 din 15 iunie 2016, în care se arată că, deși legislația primară poate fi detaliată prin intermediul adoptării unor acte de reglementare secundară, potrivit art. 4 alin.3 din Legea nr. 24/2000, actele normative date în executarea legilor și ordonanțelor Guvernului se emit doar în limitele și potrivit normelor care le ordonă.

De aceea, în măsura legislația secundară se emite în limitele și potrivit normelor care o ordonă, explicitându-le atunci când acestea fac trimitere la adoptarea unor norme de aplicare cu care urmează a se întregi, în urma unui proces legislativ de condiționare și completare reciprocă, o eventuală încălcare a legii nu poate rămâne nesancționată din punct de vedere penal, subsumându-se chiar situației premisă, dar și raționamentului dezvoltat de Curtea Constituțională în paragrafele 64 și 61 ale aceleiași decizii.

În prima parte a paragrafului 64 din cuprinsul deciziei menționate, Curtea Constituțională arată că, în cazul în care neîndeplinirea ori defectuozitatea îndeplinirii unui act nu s-ar raporta la atribuții de serviciu prevăzute într-un act normativ cu putere de lege s-ar ajunge la situația ca în cazul infracțiunii de abuz în serviciu elementul material al acesteia să fie configurat atât de legiuitor, Parlament sau Guvern, cât și de alte organe, inclusiv persoane juridice de drept privat, în cazul fișei postului, ceea ce nu este de acceptat în sistemul juridic de drept penal. De asemenea, în partea finală a paragrafului 61 din aceeași decizie, Curtea mai arată că un comportament interzis nu poate fi dedus din raționamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice, pentru că, așa cum se arată și în cuprinsul Deciziei Curții nr.23 din 20 ianuarie 2016, în sistemul de drept continental, jurisprudența nu constituie izvor de drept, așa încât înțelesul unei norme să poată fi clarificat pe această cale, în caz contrar judecătorul devenind legiuitor.

În măsura în care înțelesul normei juridice nu presupune o intervenție pe cale de interpretare din partea judecătorului, pentru că atribuțiile de serviciu ale funcționarului public sau altui funcționar sunt dezvoltate prin legislația secundară emisă pentru punerea în aplicare a legislației primare, în virtutea unor dispoziții exprese și imperative impuse printr-o normă principală ale cărei conținut este detaliat printr-o normă subsecventă, incriminarea ca infracțiune a abuzului în serviciu săvârșit în această formă este pe deplin justificată, neaducând atingere cu nimic îndrumărilor instanței constituționale.

De aceea, textul art. 297 din Codul penal poate fi completat prin includerea sferei acelor încălcări de atrag sancționarea penală a faptelor prin care se aduce atingere acestui tip de legislație, atunci când normele primare fac trimitere la norme secundare cu care se vor completa pe viitor și care asigură punerea în aplicare a legislației primare.

Se poate opta între introducerea in cadrul Titlului X a unui art. 187¹ și, respectiv, introducerea la art. 297 a unui alin. 1¹ care să acopere încălcările normelor interne similar reglementarii de la ucidere sau vătămare din culpă, cu următorul conținut:

Prin „îndeplinirea sau neîndeplinirea defectuoasă a unui act în exercitarea atribuțiilor de serviciu” se înțelege efectuarea, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a unui a unui act prin încălcarea dispozițiilor Constituției, ale unei legi, ordonanțe de urgență sau ale unei ordonanțe a Guvernului, precum și ale unei hotărâri de Guvern sau ale oricăror acte administrative cu caracter normativ, emise în executarea acestora și pentru care se aplică prezumția de cunoaștere din simplul fapt al publicării în condițiile legii, precum și ale regulamentelor interne care reglementează activitatea și organizarea autorității sau instituției în care funcționarul își desfășoară activitatea, a obligațiilor cuprinse in fisa postului si notele de serviciu care i-au fost aduse la cunoștință sub semnătură respectivului funcționar și, respectiv, neefectuarea unui act la care acesta era obligat potrivit acelorași norme juridice sau acte interne ale autorității sau instituției în care funcționarul își desfășoară activitatea, anterior enumerate.

Asociația Forumul Judecătorilor din România, persoană juridică de drept privat, independentă, nonprofit, neguvernamentală și apolitică, asociație profesională a judecătorilor, își propune să contribuie la progresul societății prin acțiuni ce au drept scop realizarea unei justiții independente, imparțiale și performante, afirmarea și apărarea independenței justiției față de celelalte puteri ale statului, precum și prin inițierea, organizarea, sprijinirea, coordonarea și realizarea de proiecte privind îmbunătățirea, modernizarea și reformarea sistemului de administrare a justiției.

[1] http://www.unjr.ro/2017/11/09/studiu-comparat-privind-reglementarea-abuzului-in-serviciu-de-putere-autoritate-in-tari-europene/ [ultima accesare 21.11.2017].

[2] Liviu Avram, ziarul „Adevărul” 24 septembrie 2017, Comisia de la Veneţia: „În niciun caz nu e vorba de un prag financiar la abuzul în serviciu“, http://adevarul.ro/news/politica/comisia-venetia-In-niciun-caz-nu-e-vorba-pragfinanciar-abuzul-serviciu-1_59c7b6035ab6550cb87c4d6d/index.html [ultima accesare 21.11.2017].

[3] http://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/?uri=celex:32008D0801 [ultima accesare 21.11.2017].

[4] Şi sub regimul vechiului Cod penal absenţa pericolului social penal al faptei atrăgea sancţiuni similare – art. 18 – 18¹ din Codul penal din 1968. A se vedea L. Barac, Câteva consideraţii relative la infracţiunea de abuz în serviciu, disponibil la https://www.juridice.ro/447449/cateva-consideratii-relative-la-infractiunea-de-abuz-in-serviciu.html [ultima accesare 21.11.2017].

[5] A se vedea http://www.bizlaw.md/2017/08/08/curtea-constitutionala-cere-parlamentului-sa-modifice-codul-penal/ [ultima accesare 21.11.2017].

[6]A se vedea http://lex.justice.md/index.php?action=view&view=doc&lang=1&id=367537 [ultima accesare 21.11.2017].

[7] A se vedea L. Barac, op. cit.

[8] https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/questions_prioritaires_constitutionnalite_3396/1_code_23644.html ECLI:FR:CCASS:2012:CR04776 [ultima accesare 21.11.2017].

[9] https://www.legifrance.gouv.fr/rechJuriJudi.do?reprise=true&page=1 [ultima accesare 21.11.2017].

[10] http://www.bmjv.de/EN/Home/home_node.html;jsessionid=9ADDB361F2419F2267345FC3DDF8E371.1_cid334 [ultima accesare 21.11.2017].

[11] http://www.ejtn.eu/PageFiles/6533/2014%20seminars/Omsenie/WetboekvanStrafrecht_ENG_PV.pdf [ultima accesare 21.11.2017].

[12] http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-93250.

[13] A se vedea L. Barac, op. cit.

[14] http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-109237.

[15] http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-167512.

[16] http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-108468.

[17] http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-145577.

[18] http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-109237.

[19] A se vedea L. Barac, op. cit.

[20] Decizia nr. 89 din 27 februarie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr.349 din 13 mai 2014; a se vedea și Decizia nr.502 din 7 octombrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr.941 din 22 decembrie 2014; Decizia nr.44 din 17 februarie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr.378 din 29 mai 2015; Decizia nr.130 din 10 martie 2015, Monitorul Oficial al României, partea I, nr.319 din 11 mai 2015.

[21] Decizia nr.367 din 14 mai 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr.502 din 8 iulie 2015.

[22] Decizia nr. 162 din 24 martie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 400 din 26 mai 2016.

[23] Publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 372 din 20 mai 2014.

No related posts.